Los usos creativos de obra protegida por el derecho de autor…, Vol. 32 (2017), Cartapacio de Derecho, Facultad de Derecho, UNICEN

 

 

Los usos creativos de obra protegida por el Derecho de autor frente al derecho al acceso al arte y la cultura.

Razones para pensar una nueva excepción

 

Ezequiel Valicenti[1]

Universidad Nacional del Centro

I.- Primera parte: Los problemas del mundo del arte.

1.- La creación a partir de obra ajena.

 

l Derecho de autor construye sus cimientos en la filosofía kantiana. La idea del autor como ser excepcional, dotado de una cualidad especial (un médium), capaz de desarrollar la inspiración, creador ab initio de sus obras, se corresponde a la idea de autor que subyace en las leyes nacionales y los tratados internaciones de Derecho de autor. Es la filosofía que inspira todo el microsistema.

Como consecuencia de esa visión del arte y del autor, las leyes postulan que el creador es el “padre” de la obra y por lo tanto el único autorizado para disponer inicialmente de ella, tanto en los aspectos patrimoniales como en los extrapatrimoniales. En esta manera de razonar, la cualidad de obra se construye sobre la noción de originalidad. En la actualidad los autores están de acuerdo en que el concepto jurídico de originalidad excluye dos circunstancias: la novedad –una obra puede no ser novedosa por desarrollar una idea ya desarrollada por otra obra– y la originalidad absoluta –en el sentido de que es posible que la obra contenga elementos utilizados en otras obras–. La originalidad remite, generalmente, a la individualidad^[2]: la obra es original si refleja la personalidad del artista, si lleva su impronta.

El problema que aquí intento abordar involucra la utilización de una obra protegida por el derecho de autor para realizar una nueva obra. Se trata de un problema pues las prácticas del campus artístico se contraponen decididamente con las normas jurídicas vigentes^[3]. Es decir, lo que en el mundo artístico es legítimo, el mundo jurídico no lo es. En esta primera parte, me dedicaré a repasar brevemente las prácticas artísticas mediante las cuales se produce una obra partir de otra producción anterior, generalmente protegida por el Derecho de autor.

 

2.- Las prácticas artísticas de resignificación

 

La utilización o inclusión de obras ajenas de otros autores no es cuestión novedosa en el mundo artístico. Se señala que la parodia existía entre los griegos y que, desde entonces, ha sido una forma de expresión frecuentemente utilizada (Muntañola, 2005). La utilización directa de una obra ya creada, es una manera de producir que ha sido y continúa siendo utilizada. Daré algunos breves ejemplos en cada disciplina artística a los efectos de observar de qué manera el préstamo o la utilización de obra ajena es una práctica no sólo difundida, sino también legitimada por los propios sujetos del campus artístico.

En el arte visual, desde que Duchamp presentara en 1917 Fountain –el conocido urinario devenido obra de arte– nada fue igual en el arte. Lo que se conoció como ready made dio lugar a una inconmensurable apertura en las posibilidades creativas de los artistas. En el “arte contemporáneo” ya no sólo se produce con oleos, pinceles y bastidores, sino que el creador puede además apropiarse de cualquier objeto mundano y resignificarlo para convertirlo en arte. En la década del ’60 del siglo pasado, el famoso artista estadounidense Andy Warhol llevo al máximo estas ideas y apropiándose de algunas de las imágenes icónicas de la cultura estadounidense realizó obras que hoy se cotizan en millones^[4].

En este contexto, la utilización de obra ajena ha sido reiteradamente explorada por los artistas. Repaso algunos ejemplos de artistas nacionales:

Fig.1: Sin pan y sin trabajo, Ernesto de la Carvova (1894)

Fig. 2 Con pan y con trabajo, Carlos Alonso (1968); Fig.3: Con pan y con trabajo, Carlos Alonso (1968)

 

Fig. 4: La vuelta del malon, Angel Della Valle (1892)

Fig. 5: ¡Maloma!, Alberto Passolini (2010)

 

En el plano de la literatura, un interesante conflicto ha resonado en los últimos años: el “caso Katchadjian”. En 2009 el escritor argentino Pablo Katchadjian publicó un experimento literario titulado “El Aleph engordado”, realizado a partir del conocido cuento de Jorge Luis Borges titulado El Aleph. Katchadjian tomó el texto del cuento y lo sometió a un novedoso proceso que consistió en adicionarle unas 5600 palabras, intercalándolas y fundiéndolas con la escritura de Borges. De acuerdo a lo que el mismo autor explica en la “posdata del 1° de noviembre de 2008”^[5], “el texto de Borges está intacto pero totalmente cruzado por el mío, de modo que, si alguien quisiera, podría volver al texto de Borges desde éste (…) los mejores momentos, me parece, son esos en los que no se puede saber con certeza qué es de quién”. La obra fue editada en el año 2009 por IAP (Imprenta Argentina de Poesía) en una reducida edición de apenas 300 ejemplares que circularon principalmente entre conocidos y colegas del escritor y profesor universitario^[6].

Veamos brevemente una muestra del procedimiento. Transcribo a continuación un pasaje de El Aleph de Borges, y luego el mismo extracto correspondiente El Aleph engordado de Katchadjian:

 

Arribo, ahora, al inefable centro de mi relato, empieza aquí, mi desesperación de escritor. Todo lenguaje es un alfabeto de símbolos cuyo ejercicio presupone un pasado que los interlocutores comparten; ¿cómo transmitir a los otros el infinito Aleph, que mi temerosa memoria apenas abarca? Los místicos, en análogo trance prodigan los emblemas: para significar la divinidad, un persa habla de un pájaro que de algún modo es todos los pájaros;(…) (Borges, 2008: 617).

 

Arribo, ahora, al inefable centro de mi relato; empieza, aquí, mi desesperación de escritor, mi temor de no poder estar a la altura de las circunstancias. Todo lenguaje es un alfabeto de símbolos cuyo ejercicio presupone un pasado que los interlocutores comparten con otros interlocutores que a su vez comparten un pasado con otros, etc.; ¿cómo transmitir a los otros el infinito Aleph, que mi temerosa memoria apenas abarca? Memoria e infinito, los dos polos de la historia, se refutan el uno al otro. Los místicos, en análogo trance, prodigan los emblemas sagrados: para significar la divinidad, que es el rostro de todos los dioses, un persa habla de un pájaro que de algún modo es todos los pájaros, de su pico, sus alas, sus incontables plumas (…) (Katchadjian, 2009: 1).

 

Enterada de la publicación, María Kodama –viuda y heredera de los derechos autorales sobre la obra de Borges– denunció penalmente a Katchadjian por la comisión de los delitos previstos en los arts. 71 y 72 de la ley de propiedad intelectual, ley 11.723, en adelante LPI (Katchadjian, 2009)^[7]. El conflicto penal aún está pendiente de resolución definitiva, pero en el periplo judicial que se encuentra transitado, es interesante repasar la sentencia de la Cámara Federal de Casación Penal, cuya Sala IV dictó resolución el 14 de septiembre de 2014, disponiendo la revocación del auto que había sobreseído a Katchadjian por considerar que “su accionar queda enmarcado en el tipo objetivo enunciado por el art. 72 de la mencionada ley al efectuar la acción típica de defraudar los derechos de autor”^[8].

En la música también es corriente este tipo de prácticas en las que el autor utiliza una obra ya creada como insumo para su nueva creación, particularmente en modos de producción como el remix o sampling.

 

3.- Las tipologías del préstamo

Las prácticas repasadas construyen una intertextualidad entre obras. Con la noción de intertextualidad se alude, en general, a la presencia más o menos explícita de fragmentos de textos (obras) ajenos -propios o de otro creador- en el texto (obra) creado^[9]. 

En el profundo estudio Sobre el plagio, Maurel-Indart (2014) señala que junto a la tradicional noción de plagio –que, como desarrollaré en la segunda parte, es la respuesta jurídica tradicional a estas prácticas– es posible identificar muchos modos en que un autor recurre al préstamo de obras que no son de su autoría. En la tipología del préstamo se distingue:

-la adaptación, que comprende tanto la modificación de una obra bajo el mismo género, como el traslado de la obra a otra disciplina artística o género;

-la traducción, que supone la transformación del texto, re-escribiéndolo en una lengua diferente –procedimiento que no es meramente automático sino que involucra decisiones creativas del traductor–;

-la cita, que constituye un préstamo literal, que es presentado explícitamente –generalmente destacado mediante recursos formales– y se encuentra acotado en su extensión;

-la parodia, entendida como la imitación de una obra con fines críticos, humorísticos o sarcásticos^[10];

-el collage, técnica mediante la cual se utilizan obras anteriores como accesorios introducidos en la composición de la obra y en el mismo nivel;

-la alusión, que consiste en un “guiño” o reminiscencia voluntaria del autor hacia otra obra o texto; entre otras^[11].

Este es el complejo panorama de prácticas frente al cual las normas jurídicas deben delimitar la delgada línea que separa lo lícito de lo ilícito.  A mi modo de ver, las prácticas de préstamo pueden condensarse –a los efectos de su análisis jurídico– como usos creativos.

 

II.- Segunda parte: Las soluciones del mundo jurídico

1.- Las dificultades de las soluciones tradicionales. El plagio como respuesta

 

La práctica de “tomar prestados” otros textos u obras se da de bruces con el derecho de autor, al menos en su versión tradicional. Los procedimientos intertextuales, las poeticas combinatorias, y en general lo que llamo usos creativos, constituyen formas de creación que en la mayoría de los casos configuran una infracción al Derecho de autor. Esa infracción puede ser: a) genérica, por afectar a dos facultades que integran el derecho subjetivo del autor, específicamente el “derecho de transformación” y el “derecho (moral) de integridad”; o b) específica, por constituir un caso de plagio.

En la arquitectura actual del Derecho de autor, los usos creativos pueden constituir una infracción –en sentido genérico– a dos importantes facultades se conceden, ab initio, al autor. Por un lado, la utilización de obra ajena podría suponer una afectación al derecho de transformación, según el cual, cualquier obra derivada requiere la expresa autorización del autor de la obra “originaria” (art. 4, inc. c) LPI). Por otra parte, de acuerdo a cómo se incorpore la obra precedente en la obra nueva, podría afectarse el derecho de integridad, facultad de naturaleza extrapatrimonial que permite que el autor se oponga a cualquier modificación, supresión o adición a su obra (arg. arts. 39 y 52, LPI; art. 6bis, Convenio de Berna).

No discutimos la necesidad e importancia de estas facultades para el autor, pero advertimos que su vigencia irrestricta sin distinguir allí donde la realidad manda a distinguir, puede dar lugar a excesos indeseados. Una cosa es que un editor, al publicar la obra literaria, introduzca modificaciones en el texto, y otra distinta es que, partiendo de una obra o retomando alguno de sus elementos, un escritor dé nacimiento a una nueva creación.   

Por otra parte, a menudo, los procedimientos intertextuales son señalados como plagios. En la doctrina jurídica el plagio se define como la apropiación de todos o algunos elementos originales de la obra de otro autor y su posterior presentación como propios (Villalba-Lipszyc, 2009). Se trata de un ataque a los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales del autor, pues el autor de la obra plagiada no sólo ve retaceada la relación de autoría con la obra, sino que además sufre perjuicios económicos como consecuencia de la “explotación rival” que supone la obra resultado de un plagio.

La configuración del plagio requiere entonces de dos requisitos: a) apropiación de todo o parte de una obra ajena; b) el ocultamiento de la verdadera autoría y la consecuente atribución propia de la obra. Se ha propuesto que para detectar la presencia de plagio debería realizarse una primera una “prueba extrínseca”, en la que se realiza una evaluación objetiva de las similitudes entre los elementos compositivos de las obras involucradas  -recordemos que las ideas, por no constituir obras protegidas, no quedan atrapadas por la conducta típica de plagio-, y luego, debería producirse una “prueba intrínseca”, en la que se analiza si las similitudes detectadas en la prueba extrínseca determina que las dos obras son substancialmente similares, descartando lo que se considera un “accidente literario” (Graffoglio, 2006).

Sin embargo, una excesiva simplicidad en la definición de plagio genera el peligro de ocultar bajo el mismo manto de ilicitud cualquier uso que se haga de una obra protegida. Frente a ello se impone una distinción esencial: una cosa es la copia esclava o meramente servil y otra la copia creativa. La verdadera esencia del plagio se expresa en la copia meramente servil. La esencia del plagio reside en el fraude, es decir, el plagiario produce una copia sin autorización mediante la cual pretende engañar al público tratando de que este crea que ha creado una obra nueva (Posner, 2013)^[12]. Pero ello es muy diferente a la copia creativa, en la que, partiendo de una obra anterior, se obtienen una obra nueva, que se diferencia de la precedente y que es “original” –en el sentido tradicional de individualidad–. La copia meramente servil no expresa la personalidad del copista; en la copia creativa –o mejor, el uso creativo– la utilización de una obra ajena es parte de una intención creativa del autor y por ello lleva su impronta. Mientras en la copia servil se oculta la verdadera autoría de la obra ajena, en la utilización creativa el autor hace explícita la presencia de la obra anterior. Es decir, la utilización es voluntaria y franca, no hay intención de engañar al espectador.

En el estudio sobre el plagio que sigo, Posner (2013) advierte que en la actualidad las posibilidades de la copia creativa resultan severamente limitadas a partir de la vigencia de los derechos de autor –a lo que hay que agregar el preocupante incremento en la duración de los derechos de propiedad intelectual mediante sucesivas reformas legislativas–^[13]. 

Por otra parte, es indudable que las nuevas tecnologías han cambiado no solo la manera en que circulan las producciones culturales, sino también el modo en ellas se crean. Las posibilidades creativas de las nuevas tecnologías implican para el Derecho un gran desafío. Máxime si tenemos en cuenta que la digitalización de prácticamente cualquier clase de obra permite un incremento cuantitativo y cualitativo tanto en la circulación como en la disponibilidad de las obras para su “manipulación” creativa. Las obras están “al alcance de la mano”, no sólo para los artistas, sino también para los propios usuarios que de meros “consumidores” pasan a transformarse en “prosumidores”. (Carlón-Scolari, 2012).

Frente a la legitimidad que se le reconoce a los usos creativos en el campus artístico, las normas microsistémicas del Derecho de autor no parecen dar respuestas jurídicas adecuadas. Ante ello cabe preguntarse si es posible incorporar soluciones jurídicas al ordenamiento jurídico vigente y si fuera posible, cuáles serían los fundamentos  para su incorporación.

 

2.- Los usos creativos como excepción al derecho de autor

 

Mi respuesta a estos interrogantes consiste en construir e incorporar nueva limitación al derecho de autor: la excepción referida a los usos creativos. Esta excepción permitiría un adecuado tratamiento los problemas que al día de hoy representan las prácticas artísticas de utilización de obra ajena.

Ante todo, se trata de una excepción de usos creativos y no de usos gratuitos, como suele pensarse este tipo de excepción. Me explico: no se trata de si el uso es no comercial (o gratuito) o si implica una ganancia para quién utiliza de cualquier modo una obra bajo protección del derecho de autor (sin contar con la autorización del titular de tal derecho). La noción de usos no comerciales en los ordenamientos jurídicos de “Derecho continental” se debe una (mala) importación de nociones foráneas, más concretamente, de la inadecuada importación del fair use propio del sistema anglosajón de copyright^[14].

Sin embargo, la exclusiva preocupación por las consecuencias económicas impide advertir la naturaleza creadora y expresiva de cualquier arte. Lo importante no es tanto el hecho de que quién utiliza la obra lo haga de manera gratuita, sin aprovecharse económicamente de la creación ajena, sino que la utilización se creativa, es decir obedezca a una autentica necesidad de expresión del autor.

En otros términos, mediante la excepción de usos creativos propongo liberar del monopolio jurídico a aquellos usos que se efectúan para generar nuevas creaciones, en los cuales la obra precedente es incorporada como un elemento de la nueva obra, de manera que se resignifique su sentido original.  Esto es lo que Duchamp hizo al agregarle bigotes a La Gioconda –en la obra L.H.O.O.Q. de 1919–, lo que Borges hizo al imaginar en El Fín el destino del protagonista de la obra de José Hernández, y lo que Katchadjian quiso lograr con su El Aleph engordado.

Fig. 6: La Gioconda, Leonardo Da Vinci (1503-1519)

 

Fig. 7: L.H.O.O.Q, Fernando Botero (1919)       Fig. 8: La Mona Lisa, Fernando Botero (1978)

 

 

Fig. 9: Las dos Fridas, Frida Kahlo (1939)        Fig. 10: Las dos Fridas, Yeguas del Apocalipsis (1989)

 

Con la vigencia de la excepción ya no sería necesario requerir autorización del autor de una obra –o del titular del derecho de autor–, si otro artista o creador pretende realizar un uso creativo de la misma. De allí que la invocación de un uso creativo implica que el autor que ha tomado en “préstamo” la obra, lo ha hecho para desarrollar una obra nueva, en el sentido de que poseer orginalidad, y no una mera copia servil de la anterior.

La excepción de usos creativos debe tener un perfil bien definido, caso contrario podría incurrirse en indebidos y perjudiciales excesos. En particular, creo para invocar la excepción de usos creativos el autor debería llenar estos requisitos:

a)     debe tratarse de la utilización de una obra protegida por el derecho de autor: si fuere una idea, un tema en general, o la obra no constituye una obra protegida en los términos del art. 1 de la LPI, no sería necesario invocar la excepción, pues el uso será libre. Debe aclarase aquí que la excepción funciona también en el caso de las obras que han ingresado en el dominio público, pues aún cuándo respecto a ellas han feneció los derechos patrimoniales (y en partircular, el derecho de transformación), no obstante permanecen vigentes las facultades extrapatrimoniales, incluido el derecho a la integridad^[15]. 

b)     la utilización de la obra protegida debe constituir una “resignificación”: es decir, el uso debe ser auténticamente creativo, implicar una modificación en la composición o en el sentido de la obra precedente, descartando cualquier copia mecánica e inalterada. Aquí, no obstante, debe procederse con conceptos necesariamente amplios, pues la determinación de si existe o no una resignificación queda sujeta a cada caso en concreto.

c)     no debe existir un ocultamiento o negación de la obra precedente o de su autoría: la presencia de la obra ajena podrá variar en su grado de explicitación –a veces será más visible para cualquier espectador, en otras ocasiones requerirá cierto entendimiento previo–, pero en ningún caso debe existir una voluntad de ocultar la obra con la finalidad de engañar al espectador y usurpar la autoría de la obra precedente.

d)     la utilización de la obra ajena debe resultar en una obra nueva, diferenciada de la precedente: de alguna manera este requisito surge como una consecuencia natural de los anteriores, pues si existe una verdadera resignificación inevitablemente existirá una obra nueva. Con ello se descarta la posible confusión o “competencia desleal” que pudiera existir entre la obra precedente y la resultante como consecuencia del uso creativo.

 

Como veremos, una excepción así construida resulta perfectamente asimilable con las reglas y los principios del microsistema de Derecho de autor, pues cumple con la denominada “regla de los tres pasos” exigida para la vigencia de cualquier excepción a los derechos subjetivos del autor.

 

3.- Fundamentos de la excepción

La excepción de usos creativos que sugiero cuenta con razones acumuladas que fundamentarían adecuadamente su incorporación al microsistema de Derecho de autor. En particular, la excepción se justifica: a) desde el derecho a la libertad de expresión de los creadores; b) desde el derecho al acceso al arte y la cultura de los autores; c) desde los principios sistémicos del Derecho de autor.

 

a) razones basadas en la libertad de expresión artística

La propuesta encuentra fundamento en la libertad de expresión artística. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido que integra la genérica libertad de expresión (CSJN, Mallo, Daniel, 10/05/1072, en Fallos 282:392; CSJN – “Ignacio Colombres y otros v. Nación Argentina”, 29/06/76, en Fallos 295:215). En el ámbito internacional, CIDH - "Olmedo Bustos y otros c. Chile", 05/02/01 en LL 2001-C, p. 135. Los tribunales inferiores argentinos también han sostenido la hipótesis: Cam. Contensiosoadm. y Tributario, Sala I – “Asociación Cristo Sacerdote y otros c. Ciudad de Buenos Aires”, 27/12/2004, en LL 2005-C, p. 709; Juz. Nac. Civ. N°89 – “Dalbón, Gregorio J. c Responsables Crash-Extraños Placeres”, 28/11/1996, en LL 1997-B, p- 546; entre otros. En este sentido, la libertad de expresión artística se caracteriza por la particularidad en el modo en que se expresa el pensamiento, lo que se produce mediante una manifestación artística. Por ello la manifestación no es artística por referencia al sujeto –de acuerdo a lo cual quien se expresa debe ser artista–, sino por referencia al objeto –a lo que se dice y como se lo dice–.

Algunos autores refieren a la “libertad de creación artística” (Rogel Vide, 2014), y otros diferencian la libertad de expresión de la libertad de creación (Muntañola, 2009). A mi modo de ver, las nociones son complementarias y podrían ordenarse cronológicamente: la libertad de expresión presupone el previo ejercicio de una libertad de creación. Sin embargo, parece más adecuado hablar de libertad de expresión artística, pues pareciera que el crear se agota en el acto de mismo de producir, de dar nacimiento a la obra, desatendiendo el acto de "manifestar", es decir el comunicar lo que mediante la obra se quiso decir –que es la esencia del arte y es, a su vez, la razón de ser de la tutela jurídica a la libertad de expresión: permitir no sólo pensar algo, sino también comunicarlo–.

Por lo demás, entiendo que la identificación de la libertad de expresión artística no es una mera disquisición teórica reducida a lo conceptual, sino que está enfocada a producir una protección diferenciada, con un plus a la tutela que, de corriente, posee cualquier manifestación de opinión^[16].

Con relación a la excepción a los derechos de autor que intento fundar, comienzo señalando que siendo la libertad de expresión un derecho fundamental genera en el Estado el deber de asegurar su más amplia satisfacción posible en términos fácticos y jurídicos. En términos generales, la protección de una libertad puede presentarse como la conjugación entre cierta “protección negativa” –consistente en los típicos deberes de abstención por parte del Estado, denominados en general “derechos de defensa”– y cierta “protección positiva” –que involucra determinados “derechos prestacionales” relativos a prestaciones jurídicas y también, en ciertos casos, a concretas prestaciones fácticas–( Alexy, 2012). Es decir, la satisfacción de la libertad de expresión artística no puede consistir en la pura abstención del Estado –particularmente, la abstención de censurar previamente (art. 13.2, Convención Interamericana de Derechos Humanos) –, sino que implica además la satisfacción de prestaciones positivas. 

Resumidamente, estas prestaciones a cargo del Estado abarcan los “derechos de defensa” –derechos a acciones negativas, que incluyen el “derecho a no impedimento de acciones”, el “derecho a la no afectación de propiedades y situaciones”, y el “derecho a la no eliminación de posiciones jurídicas”–, y los “derechos a acciones positivas” –es decir derechos del sujeto activo cuyo objeto es que el Estado haga algo concreto, el que puede consistir en “prestaciones normativas”, vinculadas a la creación de normas, o en “prestaciones fácticas”, es decir acciones materiales del Estado–(Alexy, 2012).

Lo que intento decir es que el Estado debe asegurar la libertad de expresión artística y ello que implica eliminar las barreras que limitan –jurídica y materialmente– la expresión mediante la utilización de obra previa. Si la vigencia de la libertad de expresión exige que el Estado elimine o modifique aquellas normas que obstaculizan la plena vigencia y ejercicio del derecho a expresarse, es claro que, cuando ello se produce por medio de manifestaciones artísticas, la vigencia de ciertas facultades que concede el derecho de autor puede implicar un claro obstáculo a la libre expresión (CADH - "Kimel c/ Argentina", sent. del 02/05/2008, en LL 2008-D, 484). Y es justamente lo que ocurre cuando un artista pretende recurrir, de buena fe, a otras obras amparadas por el derecho de autor: la licitud o ilicitud de ese uso se encuentra a merced de la autorización del autor, o lo que es peor, de sus herederos o cesionarios.

En otras palabras, la legislación vigente impide –prácticamente de modo absoluto– las difundidas prácticas artísticas contemporáneas que incorporan obra previa como “prestamos creativos”. Considerar a esas conductas como “plagio” constituye una obstrucción a la libertad de expresión y por lo tanto el Estado debe asegurarse de remover esos obstáculos mediante una legislación adecuada. Desde esta óptica, la incorporación de la excepción de usos creativos que propongo constituiría una adecuada “prestación normativa”.  Tengo en cuenta, en tal sentido, que el art. 75 inc. 19 de la CN establece que corresponde al Congreso la tarea de “dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales”.

 

b) razones basadas en el derecho al acceso a la cultura

La instauración de derechos culturales se observa ya en los primeros instrumentos internacionales destinados a la consagración iuspositiva de derechos humanos a mediados del siglo XX. Sin embargo, su desarrollo –fáctico, normativo y científico– no se comenzó sino hace unas décadas, a partir de tímidos avances en diferentes planos. Con todo, aún hoy el denominado “derecho al acceso a la cultura” posee perfiles difusos. La respuesta a qué es finalmente el “acceso a la cultura” aún permanece sin una respuesta definitiva y acorde a la trascendencia que parece tener en los textos normativos (Jaramillo Gajardo, s/a).

El derecho al acceso a la cultura está consagrado expresamente en diferentes tratados o declaraciones internacionales, de carácter universal y regional, con lo que ya nadie duda de, al menos, su existencia (Onaindia, 2010). El debate y las incertidumbres se dan en el plano de sus exigencias.

En términos más generales, se ha dicho que son varias las normas jurídicas de nuestro sistema que consagran “derechos culturales”, entre los que se incluirían, los derechos a la “libertad de pensamiento y expresión, [la] libre creación estética y temática, [la] pluralidad de formatos, [la] libre circulación de obras de arte, [y el] acceso a la cultura” (Onaindia, 2010:86).  Por otra parte, se ha sostenido que “las normas que hacen referencia a los derechos culturales vienen a brindar a los usuarios una posibilidad adicional de acceder a los bienes culturales a la posibilidad que ya teníamos todos de acceder a ellos a través del mercado” (Raffo, 2011: 202). Como he sostenido anteriormente, el (libre) acceso no puede ser confundido con el acceso gratuito, o el acceso a costa del autor, como se pretende en muchos movimientos “anti copyright”^[17].

En lo que aquí interesa, destaco que el mentado “derecho al acceso” abarca, no solo la posibilidad de acceder como espectadores –o directamente, como consumidores–, sino también como creadores.

Es que también los autores necesitan acceder libremente a las obras y expresiones que viven en su cultura para lograr una nueva y genuina manifestación artística. Como consecuencia del mito del artista de raíz kantiana y romanticista –que ve al autor como un creador ab intio, de la nada, sin utilizar creaciones previas– el monopolio jurídico que originan los regímenes de propiedad intelectual alcanza incluso en los usos creativos. Desde esta perspectiva, las leyes nacionales de Derecho de autor, en su actual arquitectura, constituyen una severa limitación al acceso.

También el derecho al acceso al arte y la cultura constituye sin dudas un derecho fundamental y puede formularse bajo la estructura de un principio, es decir, como un “mandato de optimización” que obliga a la mayor satisfacción posible de acuerdo a las posibilidades fácticas y jurídicas existentes. En otras palabras, desde esta perspectiva llegamos nuevamente a un deber de prestación en cabeza del Estado: la mayor satisfacción del derecho al acceso, desde el punto de vista de los creadores, implica la necesidad de remover los obstáculos que, en este caso, se ubican en ciertas normas del microsistema del Derecho de autor. Dado que la satisfacción del derecho al acceso constituye un verdadero desafío hacia el futuro, creo que es posible pensar en un tránsito hacia la optimización del principio, que podría iniciar con el corrimiento de los límites jurídicos –por ejemplo en cuestiones vinculadas a los usos creativos de obras protegidas por el Derecho de autor–. Cuánto menos sean los límites jurídicos, más cercana será la posibilidad de derribar los límites fácticos –que requieren necesariamente del progresivo desarrollo de las políticas culturales–.

En definitiva, el Estado se encuentra perfectamente habilitado a consagrar una excepción al Derecho de autor basado en los usos creativos, pues constituye una medida destinada a dar cumplimiento al derecho fundamental al acceso al arte y la cultura. 

 

c) razones basadas en el Derecho de autor: la regla de los tres pasos y la parodia como caso típico de usos creativos.

Por otra parte, y ya dentro del propio microsistema, la excepción que proponemos cumple con la conocida regla de los tres pasos, de acuerdo a la cual todas las excepciones o limitaciones a los derechos intelectuales deben cumplir con tres condiciones acumulativas: a) deben estar circunscriptas a casos especiales; b) no deben atentar contra la explotación normal de la obra; y c) no deben causar un perjuicio injustificado^[18]. 

La obra que incorpora otra obra no supone un atentado a la normal explotación, desde que no se trata de un típico caso de falsificación o de plagio o de piratería. Y tampoco se nos presenta evidente el perjuicio injustificado que pueda padecer el autor.

Más aún, como prueba de que la propuesta cumple con la regla de los tres pasos, tenemos en cuenta que en legislaciones extranjeras es posible reconocer una excepción que, a mi parecer, anticipa la excepción de usos creativos. Se trata del caso de la parodia.

Si existe un uso creativo de una obra ajena que de algún modo pueda suponer un perjuicio para la obra o el autor, ese podría ser la parodia, desde que esta supone en ocasiones una burla o caricaturización de la obra creada por otro autor. No obstante, ello no ha sido un impedimento para que muchos derechos nacionales recepten la parodia como una tradicional excepción al derecho de autor^[19].

En general, para que opere la excepción vinculada a la parodia, se requieren tres requisitos^[20]: a) que exista una modificación suficiente de la obra parodiada –es decir, que exista un esfuerzo intelectual serio y no meramente servil de quien parodia–; b) que exista una “intención satírica” o “crítica humorísticac) que no se produzca el riesgo de “competencia desleal” con la obra parodiada o, en otros términos, que no exista “confusión con la obra original” (Espin Alba, 2014).

Se advierte que la parodia no significa necesariamente comicidad. Lo que se requiere es una deformación en el sentido –lo que he sostenido con resignificación–; se trata de una “transformación lúdica” en el nivel semántico, al decir de Gérard Genette (Maurel-Indart, 2014). Este elemento transformador es el que evita la “confusión” para el público entre la obra parodiada y la propia parodia. Por ejemplo, en el caso de El Aleph engordado es claro que, teniendo en cuenta la trascendencia del cuento y de su autor y las modificaciones operadas en la obra original, no existe riesgo de confusión que genere un presunto perjuicio para el autor original.  

Sin embargo, en Argentina para parodiar la obra de otro autor es necesario contar con su autorización (art. 26, LPI): ¿cuántos autores habrán de autorizar tal procedimiento? Se ha dicho además que supeditar la parodia a la autorización del autor parodiado implica hacer ilusoria su efectiva realización Lipszyc, 1993).

En definitiva, creo que las consideraciones y conclusiones que se obtienen respecto a la parodia pueden amplificarse y extrapolarse al resto de los usos creativos.

 

4.- La excepción de usos creativos y la interpretación dinámica de los conceptos jurídicos

 

Aunque la propuesta aquí desarrollada requeriría una modificación a la Ley de Propiedad Intelectual, mediante la cual se consagre expresamente la excepción de usos creativos, creo que hasta tanto ello ocurra es posible retomar los fundamentos y los conceptos desarrollados y aplicarlos directamente a la solución de los casos, aún bajo los conceptos, las reglas y los principios vigentes.

En particular, creo que el concepto de usos creativos es en sí mismo aplicable al concepto jurídico de plagio. Como he sugerido, una noción demasiado amplia de plagio pone al Derecho a contramano de la legitimidad que en el campus artístico tienen las prácticas de intertextualidad y préstamo. Ello es además una afectación a la libertad de expresión artística y al derecho al acceso a la cultura. Por lo tanto, resulta necesario realizar una interpretación dinámica y aggiornada del concepto jurídico de plagio y distinguir entre la copia meramente servil y los usos creativos. El plagio es un tipo penal que se cimenta sobre la base del fraude –es un tipo de defraudación–, por lo tanto cuando no existe en el autor el propósito de engañar al espectador, no se produce el ilícito.

La misma interpretación dinámica y de apertura debe darse al definir las facultades concedidas al autor, particularmente la facultad de autorizar la transformación y la de defender la integridad de la obra. En ambos los casos el verdadero límite se encuentra en el perjuicio causado al autor. En tanto el uso sea creativo y no signifique un daño a la obra protegida o al nombre del autor, la utilización debería ser considerada lícita.

 

III.- Tercera parte: Conclusiones

 

En el desarrollo de este trabajo he intentado demostrar que en ocasiones el Derecho y las prácticas artísticas chocan, sobre todo en casos en los que desde el mundo artístico se reivindican ciertas prácticas y poéticas combinatorias, que recogen cierta adhesión y legitimidad en el propio medio. Este tipo de prácticas, que no son nuevas pero que las tecnologías han potenciado, obligan a repensar el rol que cumplirá el derecho en este nuevo contexto, si se mantendrá firme a sus postulados clásicos o si se reinventará para dar espacio a estas nuevas prácticas.

 

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