TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA (UE) 2018/1673 Y REFORMA DE LOS TIPOS PENALES DE BLANQUEO EN ESPAÑA
Yago, González Quinzán[1]
Universidad de Santiago de Compostela
1. Introducción
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a proliferación en los últimos años de nuevas normativas, tanto estatales como internacionales, para la lucha contra el blanqueo de dinero, ha dado lugar a numerosas modificaciones en las diferentes regulaciones penales sobre tal fenómeno delictivo. Ante esta realidad, una especial atención merece la tendencia seguida en el ámbito comunitario europeo, en el cual las directivas promulgadas desde el seno de la UE constituyen la razón de ser de los consiguientes cambios normativos en los países miembros[2]. Así, a partir de la Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, también conocida como “Primera Directiva”, se han desarrollado en los treinta años posteriores hasta cinco normas más sobre la materia.
Las vías para combatir el blanqueo de dinero se articulan en dos, a saber: la prevención o administrativa, y la represión o penal. A pesar de esta dualidad y de que el fin nuclear de ambas es idéntico, pues en el fondo subyace el objetivo de proteger íntegramente el sistema financiero y económico[3], la dinámica normativa en Europa afectaba solo hasta fechas recientes a la primera de las opciones enunciadas. Ante tal estado de cosas, resultaba imprescindible un nuevo texto legal en el ámbito represivo que armonizase el delito de blanqueo en el panorama comunitario (Sanz Hermida, 2020). Precisamente, a esta reivindicación -que se concretaba en la adecuación de los distintos tipos penales nacionales, así como en el establecimiento de medidas para mejorar la cooperación entre los Estados miembros- vino a dar respuesta la Directiva (UE) 2018/1673 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2018, relativa a la lucha contra el blanqueo de capitales mediante el Derecho penal, también llamada “Sexta Directiva”[4].
La norma comunitaria supra, recientemente transpuesta en España a través de la LO 6/2021, de 28 de abril[5], perseguía dos objetivos esenciales: a) el establecimiento de un marco de mínimos uniforme en todos los Estados miembros de la UE (Peláez Ruiz-Fornells, 2021), y b) una correlativa actualización de las distintas legislaciones para mejorar el castigo del blanqueo, con especial énfasis en las penas posibles a imponer y en la configuración de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas. Tales propósitos vinieron determinados por la complejidad para perseguir de forma efectiva el blanqueo ante las nuevas modalidades e instrumentos delictivos que favorecen su comisión; v. gr. las criptomonedas[6], que permiten realizar transacciones con un elevado grado de privacidad y anonimato (Pérez López, 2017), pues su circulación se basa en un registro de transacciones descentralizado y unitario que emplea la criptografía como mecanismo de seguridad -Blockchain- (Nieto Martín y García-Moreno, 2021).
Adviértase, por tanto, que las nuevas tecnologías suponen un auténtico reto para la consecución de una lucha eficaz contra el blanqueo (Urbaneja Cillán, 2019)[7], realidad a la que la Directiva (UE) 2018/1673 no hace caso omiso. De hecho, esta norma obliga a cada Estado a adoptar las medidas pertinentes para que las autoridades o responsables de la investigación del lavado de activos dispongan del suficiente personal con formación específica y de tecnologías actualizadas como las que se utilizan en la lucha contra la delincuencia organizada u otros delitos graves[8]. Ahora bien, la utilización de tales herramientas “debe ser selectiva y tener en cuenta el principio de proporcionalidad, la naturaleza y gravedad de los delitos investigados, y respetar el derecho a la protección de los datos de carácter personal”[9].
2. El blanqueo de dinero como paradigma de la armonización de los Derechos penales europeos
En pleno debate acerca de la posibilidad de un Derecho penal europeo, puede afirmarse que la Directiva (UE) 2018/1673 plantea de forma aún más intensa la cuestión. En concreto, por el legislador comunitario se considera que las diferentes regulaciones estatales deben tener un mínimo de coordinación para un combate efectivo contra el blanqueo (Blanco Cordero, 2017), plasmándose dicha concepción en la propia directiva mencionada. Así, en el considerando 2 del texto comunitario se establece que las medidas adoptadas únicamente en el ámbito nacional o incluso de la UE, sin tener en cuenta la coordinación ni la cooperación internacionales, poseen efectos muy limitados. Por esta última razón, resulta imprescindible compatibilizar las disposiciones adoptadas a nivel comunitario y las emprendidas en los foros internacionales[10].
Siguiendo a Abel Souto, la globalización ha incrementado las dimensiones geográficas de la lucha contra el blanqueo, generándose con ello una progresiva “internacionalización del Derecho penal por los objetivos comunes que exceden la soberanía de cada país” (Abel Souto, 2022: 524). Sin embargo, esta tendencia no produce una aceptación unánime, pues una parte de la doctrina considera que una hipotética uniformidad absoluta reduciría “la identidad de los pueblos” (Foffani, 2022: 807).
Sea como fuere, la dinámica legislativa en la UE expone ciertamente al blanqueo de dinero como uno de los desafíos más acuciantes de la política criminal actual (Fernández Teruelo, 2022). Esta configuración es igualmente extrapolable a las demás regiones mundiales, pues cada una de ellas posee un núcleo extenso de normativa contra el blanqueo que, a su vez, sigue a los estándares supranacionales en la materia. En particular, sobre estos últimos debe prestarse una “especial”[11] atención a las 40 Recomendaciones emitidas por el Grupo de Acción Financiera -GAFI- o International Financial Action Taskforce -FATF-, normas de soft-law (Graciano Suxberger y Caselato Júnior, 2019) que, junto a las notas interpretativas y demás guías adoptadas por la mencionada organización intergubernamental, son aceptadas y seguidas a nivel mundial[12].
Con todo, a pesar de la abundante promulgación de directivas comunitarias sobre el blanqueo en las tres últimas décadas, no se puede afirmar, ni mucho menos, la existencia de un verdadero corpus iuris que encierre las disposiciones propias de un Código penal europeo. La tendencia legislativa se circunscribe técnicamente a un intento de armonizar los diferentes Derechos penales estatales a través de normas secundarias que no tienen efecto directo y que, teóricamente, generan derechos y obligaciones solo para los Estados[13]. Por tanto, a través de tales normas secundarias se produce, realmente, una “europeización del Derecho penal nacional” (Lorenzo Salgado, 2022: 814). No obstante, se considera que el blanqueo de dinero, como representa la Directiva (UE) 2018/1673, se vertebra como el paradigma a partir del cual se puede llegar a construir un auténtico Derecho penal europeo.
3. Previsión ex ante de las conductas típicas definidas en la Directiva (UE) 2018/1673
La LO 6/2021, de 28 de abril, no ha modificado las conductas típicas del art. 301.1 CP, pues las previstas ya daban cumplimiento a la obligación contenida en el art. 3.1 de la norma comunitaria. En efecto, una de las principales novedades de la Directiva (UE) 2018/1673 residía en la obligación de castigar “la posesión de bienes que provienen de una actividad delictiva”[14]. Sin embargo, tal acción -al igual que la utilización- se reintrodujo[15] en el Código Penal a través de la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, sin estar ello exento de crítica. Esencialmente, por la doctrina se expuso, en primer lugar, que la mera posesión de un bien en sentido amplio[16] no tiene como objetivo propio dar licitud a lo obtenido por la comisión delictiva (Fernández Teruelo, 2011). En segundo lugar, también se apuntó que el hecho de poseer los bienes es “consustancial” (Castro Moreno, 2009: 4) al blanqueo, desvirtuándose así la tipificación de la conducta. Y, en tercer lugar, se planteó la difícil distinción entre la tenencia y la posesión, extremo sobre el que se opta por su no equiparación a pesar del debate existente al respecto[17]. Ante tal déficit de fundamento político-criminal[18], González Uriel (2021) manifiesta que la posesión no se debió haber recuperado en el año 2010, ahora ineludible por el mandato comunitario, pues con tal conducta no peligra el tráfico económico ni financiero y “es dudosa su compatibilidad con el autoblanqueo” (González Uriel, 2021: 200)[19].
Del mismo modo, la Directiva (UE) 2018/1673 obligó a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para garantizar que la conversión o la transmisión de bienes, cuando se cometan intencionadamente, sean castigadas también como delito[20]. No obstante, en España tales conductas ya se hallaban previstas en el art. 301.1 CP antes de la reforma de 2021. Tal enunciado encierra dos acciones típicas que no plantean problemas notorios al existir consenso en su previsión[21]. En concreto, la conversión hace referencia al cambio de unos bienes por otros, con independencia de que se refiera a objetos materiales o inmateriales (Calderón Cerezo, 2000); mientras que la transmisión implica la entrega de los derechos sobre bienes delictivos, ello a través de cualquier forma y título (Faraldo Cabana, 1998). Con todo, la formulación de estas dos conductas en la Directiva (UE) 2018/1673 presenta un tipo mixto alternativo, así como un delito de resultado cortado -es suficiente con la acción de convertir o transferir, sin tener que atender al fin posterior- (del Carpio Delgado, 2019).
Finalmente, “la ocultación o el encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, disposición, movimiento o derechos sobre los bienes o la propiedad de los mismos, a sabiendas de que dichos bienes provienen de una actividad delictiva”[22], prevista en el apartado 2 del art. 301 CP, constituye un tipo alternativo respecto al número primero (Muñoz Conde, 2021) que se tipificaba en España con anterioridad a la Directiva (UE) 2018/1673. Esta conducta, como ha indicado el Tribunal Supremo, se identifica completamente con la acción que integra el blanqueo, pues este no se circunscribe al aprovechamiento de las ganancias ilícitas ni tampoco en generarles una salida para posibilitar indirectamente ese disfrute, sino que “se sanciona en consideración al retorno”[23].
4. Sobre el mandato comunitario de tipificar el autoblanqueo
Con carácter previo a la reforma de 2021, el autoblanqueo ya resultaba punible en España a través de la fórmula “cometida por él o por cualquiera tercera persona” añadida por la LO 5/2010, de 22 de junio en el art. 301.1 CP (Matallín Evangelio, 2013). Sin embargo, la pretendida uniformidad de criterios en los aspectos básicos de la tipificación del blanqueo ha producido que la Directiva (UE) 2018/1673 obligue a todos los Estados miembros a castigar por dicha actividad delictiva a quien haya intervenido en el delito previo. La motivación de este deber radica, para el legislador comunitario, en la existencia de conductas que generan “daños adicionales”[24] a los provocados per se por el delito precedente. Por ello, tales actividades de blanqueo de capitales deben resultar punibles en todos los Estados miembros. Ante esta configuración que se otorga al autoblanqueo en la directiva en cuestión, Vidales Rodríguez expone que semeja requerir que otros bienes jurídicos protegidos resulten lesionados “para excepcionar la impunidad de lo que, en realidad, pueden considerarse supuestos de autoencubrimiento” (Vidales Rodríguez, 2020: 353).
En particular, desde el estadio europeo se estableció el mandato punitivo del autoblanqueo en relación con las conductas de conversión, transmisión, ocultación y encubrimiento, todas ellas diferentes del delito previo y que, por tal razón, merecen un reproche propio (del Carpio Delgado, 2019). De esta obligación comunitaria de tipificarse el autoblanqueo en las cuatro acciones indicadas se colige la “tendencia expansiva” (Ferré Olivé, 2018: 357) dominante en el lavado de activos. No obstante, tal dinámica no solo se aprecia en sede conductual, sino también, por ejemplo, en la abandonada vinculación inicial del blanqueo con los delitos graves y, especialmente, con la lucha contra la criminalidad organizada. De hecho, atendiendo a este contexto de involución en el delito de blanqueo, Matallín Evangelio (2022) aprovecha el resquicio dejado por la Directiva (UE) 2018/1673 para advertir de la conveniente supresión del autoblanqueo por posesión o utilización de los bienes en España en las venideras reformas penales[25].
Pues bien, en el ordenamiento jurídico español la obligación de tipificar el autoblanqueo no ha generado mayores problemas, pero en varios de los demás Estados miembros de la UE sí ha sido una novedad muy notable por su difícil encaje con los principios constitucionales y penales más básicos, particularmente el ne bis in idem. En virtud de este último, no resulta punible una conducta por dos preceptos penales cuando, en términos referidos al lavado de activos, el delito previo capta de por sí los valores protegidos por el blanqueo o si el castigo por el ilícito antecedente incluye ya el desvalor del posterior (del Carpio Delgado, 2019). En tales supuestos no es posible castigar por blanqueo, al igual que cuando, en virtud del principio de insignificancia, la cuantía del objeto material es irrelevante, se trata de actos de mero disfrute o los relativos a gastos de supervivencia (Ruano Mochales, 2020).
5. Nuevos tipos agravados introducidos en el texto punitivo español
La reforma operada mediante la LO 6/2021, de 28 de abril, que supuso la transposición de la Directiva (UE) 2018/1673 al ordenamiento jurídico español, añadió nuevas agravaciones en el delito de blanqueo de dinero. Con una de ellas, como se expondrá, se dio cumplimiento a la exigencia comunitaria al respecto, pero el legislador nacional ha aprovechado también el marco potestativo establecido por la norma europea para modificar, nuevamente, la regulación existente y ampliar, en concreto, el catálogo de delitos previos que suponen la aplicación de tipos agravados[26]. Tal esfuerzo normativo no se halla exento de crítica, en primer lugar, desde un punto de vista técnico y sistemático; y, en segundo lugar, porque no concuerda con la acertada consideración manifestada en la LO 6/2021, donde se señala que la transposición de la directiva implicaría “una mínima intervención normativa”[27]. Por tales razones, resulta necesario analizar las agravaciones incorporadas, las cuales se abordan en las siguientes líneas.
5.1 Aumento de los delitos previos determinantes de la aplicación de tipos cualificados
El art. 301.1 CP prevé un mayor castigo para el autor del blanqueo cuando los bienes objeto de este procedan de la comisión de alguno de los delitos enumerados en el párrafo III del mencionado precepto. Con la reforma de 2021 se han incrementado los delitos previos que determinan la aplicación de tipos agravados, extendiéndose en tales supuestos las penas contempladas para el tipo básico a su mitad superior, es decir, de 3 años y 3 meses a 6 años de prisión y multa del duplo al triplo del valor de los bienes.
El marco penológico señalado ya se podía imponer cuando los bienes ilícitos que se pretendían introducir en el tráfico legal tenían su origen en alguno de los delitos comprendidos en el capítulo I del título XVI -delitos contra la ordenación del territorio-, o en los capítulos V -cohecho-, VI -tráfico de influencias-, VII -malversación-, VIII -fraudes y exacciones ilegales- y IX -negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función- del título XIX. No obstante, ahora ese reproche punitivo se establece también para el caso de que se trate de alguno de los delitos del título VII bis -trata de seres humanos-, del capítulo V del título VIII -prostitución, explotación sexual y corrupción de menores-, de la sección 4.ª del capítulo XI del título XIII -corrupción en los negocios- o del título XV bis -delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros-.
De este modo, por medio de la LO 6/2021 se establecen nuevos delitos previos cuya concurrencia supone la aplicación de tipos agravados con sus correspondientes penas de prisión y multa incrementadas. La reforma se ha realizado por el legislador estimándose que dichas sanciones resultarían más eficaces y tendrían un mayor efecto intimidatorio en los supuestos en los que el delito previo sea de tal gravedad (López Jiménez, 2018). No obstante, tal y como advierte León Alapont (2022), la técnica legislativa consistente en el establecimiento de un numerus clausus de delitos previos puede llegar a ser ineficaz e, incluso, desvirtuar el sentido de la tipificación si en próximas reformas sigue aumentando. Esto es, la inexcusable atención que ahora hay que prestar al delito previo, pues determina si procede aplicar el tipo básico o cualificado, supone desnaturalizar la esencia misma de una agravación, convirtiéndose más bien ésta en la regla general y el tipo básico en residual.
Además, sobre el afán regulatorio mostrado por el legislador español, no exigido a nivel comunitario[28], resulta ineludible exponer las siguientes objeciones. En primer lugar, las agravaciones de los tipos básicos se determinan fundamentalmente por comportar tales supuestos un mayor contenido de injusto o daño. Ahora bien, atendiendo a los delitos antecedentes supra, la mayor parte son delitos menos graves y de ellos no resultan bienes o cuantías excesivamente elevadas para su posterior blanqueo (Abel Souto, 2021). Y, en segundo lugar, la reforma operada tampoco se justifica desde el punto de vista del valor protegido por la norma penal, pues tanto el tipo básico como el cualificado amparan el mismo bien jurídico (Berdugo Gómez de la Torre y Fabián Caparrós, 2010).
En relación con lo anterior, se considera que se podría haber aprovechado la facultad que la Directiva (UE) 2018/1673 establecía para que cada Estado miembro regulase como circunstancia agravante el hecho de que el valor de los bienes objeto de blanqueo fuese considerable[29]. Los nuevos delitos previos no suponen en la práctica excesivas sumas a blanquear, criterio que debió ponderarse por el legislador a la hora de aumentar el reproche penal (Palma Herrera, 2000). Esto es, atendiendo al valor de los activos, en el fondo, se combatiría realmente una mayor introducción de bienes en el tráfico legal que tienen su origen en actuaciones delictivas (Vidales Rodríguez, 1997). Por tanto, se ha desaprovechado de forma incomprensible tal escenario a la hora de regular los analizados tipos cualificados de blanqueo, ello “pese a su evidente eficacia, manifiesta proporcionalidad e indudable carácter intimidatorio” (Abel Souto, en prensa: 9).
La Directiva (UE) 2018/1673 estableció como inexcusable la tipificación de la agravante por ser “sujeto obligado” conforme a la normativa de prevención, considerándose que tales personas ostentan una especial responsabilidad por razón de su actividad (León Alapont, 2022)[30]. De este modo, en el art. 302.1 CP se ha incorporado el párrafo II, tipificándose en él la mencionada circunstancia agravatoria que atiende a dos aspectos fundamentales: en primer lugar, a la especial condición del sujeto activo como obligado por la normativa de prevención; y, en segundo lugar, a la realización de las conductas dolosas e imprudentes del art. 301 CP en el ejercicio de su actividad profesional[31].
Respecto a la primera nota, resulta imprescindible señalar el art. 2.1 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo[32]. Este precepto, que involucra a una cantidad ingente de profesionales en la lucha contra el blanqueo, ha sido modificado recientemente por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril[33], que transpuso, entre otras, la Directiva (UE) 2018/843[34], y supuso también la incorporación como nuevos sujetos obligados de los proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos (Abel Souto, 2022)[35]. Pues bien, atendiendo al listado de sujetos obligados, existe la posibilidad de que las personas responsables penalmente sean personas jurídicas. Sobre ello, la norma de prevención del blanqueo dispone que cuando las personas físicas actúen en calidad de empleados de una persona jurídica, o le presten servicios permanentes o esporádicos, las obligaciones recaerán sobre dicha persona jurídica[36]. De tal forma, como advierten Requejo Naveros y González Gómez (2021), si se cumplen los requisitos establecidos en el art. 31 bis CP y las personas físicas actúan en su ámbito funcional y en sus deberes propios para la prevención del blanqueo, resultará penalmente responsable la persona jurídica de que se trate.
Además de lo anterior, la doctrina también ha puesto de relieve la dudosa compatibilidad de este tipo agravado con la modalidad imprudente del blanqueo. El art. 301.3 CP castiga a quienes, con imprudencia grave, realicen las conductas antes descritas; a su vez, la LO 6/2021, de 28 de abril, conforme a la Directiva (UE) 2018/1673, atiende al especial deber de cuidado sobre el blanqueo que recae sobre las personas enumeradas en el art. 2.1 de la Ley 10/2010 para configurar la nueva agravación. No obstante, el incumplimiento de dicho deber por alguno de los sujetos obligados por la normativa de prevención justifica per se la aplicación de la modalidad imprudente, de forma que atender a este para aplicar el tipo agravado vulneraría el principio ne bis in idem (Requejo Naveros y González Gómez, 2021).
Ante ello, resulta innegable que el legislador español ha cumplido con el mandato comunitario y ha realizado, a su juicio, una “mejora técnica”[37] en la regulación del delito de blanqueo de dinero. Sin embargo, aun acometiéndose la incorporación de esta agravante, existen otras objeciones técnicas como las que se exponen a continuación. En primer lugar, el incumplimiento del plazo para la transposición de la norma comunitaria[38], pues el término máximo para ello se fijó en el 3 de diciembre de 2020[39]. En segundo lugar, la aludida mejora técnica no es tan impecable cuando se observa que, al estar ante un tipo agravado que se centra en el perfil del sujeto activo y que la conducta delictiva se realice con ocasión de su actividad, tal elemento debería haberse incorporado en el art. 303 CP (Abel Souto, en prensa). Y, en tercer lugar, porque precisamente respecto a este último precepto se debió haber aprovechado la reforma para suprimir las profesiones de facultativo, trabajador social, docente o educador, muy criticadas por la doctrina al responder su previsión a la misma redacción del art. 372 CP y al caso no contemplado de que el blanqueo tenga por objeto bienes procedentes del narcotráfico (González Uriel, 2021; Palomo del Arco, 1996; Calderón Cerezo, 2000; o también Lorenzo Salgado, 2020).
6. Modalidad imprudente y carácter autónomo del blanqueo de dinero
La previsión de la modalidad imprudente del blanqueo no ha generado un problema ex novo en el sistema penal español, si bien la cláusula establecida en la Directiva (UE) 2018/1673 ha suscitado, otra vez, el debate en torno a esta figura. En efecto, con anterioridad a la norma comunitaria, el Código Penal ya tipificaba el lavado de activos por imprudencia grave, a pesar de la inexistencia de una obligación supranacional al respecto[40]. De ello se colige ya que la lucha contra este fenómeno delictivo en España ha sido siempre muy intensa, llegándose hasta el punto de plantearse una posible contravención del principio de ultima ratio que debe presidir todo orden penal (Muñoz Cuesta, 2005). No obstante, ahora el legislador comunitario estableció la facultad para los Estados miembros de tipificar el blanqueo por culpa grave, posibilidad coherente con el marco de mínimos que pretendía imponer la norma comunitaria.
La modalidad imprudente del blanqueo, recogida en el art. 301.3 CP, supone castigar al sujeto activo que podía o debía conocer el origen ilícito de los bienes, pero que desconoce inexcusablemente, y luego opera igualmente en el tráfico económico por medio de alguna de las conductas de los arts. 301.1 y 2 (Ferré Olivé, 2020). Es decir, para una posible condena debe probarse que existían elementos suficientes para que la persona supiese la procedencia ilícita de los bienes, ello a tenor del deber objetivo de cuidado exigible[41]. Este deber, a su vez, puede escindirse en dos vertientes, una interna -atender al peligro existente- y otra externa -actuar correctamente ante el peligro que se conoce-[42]. Por tanto, implica ponderar la actitud mostrada por el sujeto para identificar el origen de los bienes y actuar conforme a unos parámetros diligentes; o lo que es lo mismo, aparte de valorar si ha habido una conducta proactiva, debe establecerse una causalidad entre la ausencia de esta última y el riesgo jurídico creado (Ruano Mochales, 2020).
La Directiva (UE) 2018/1673, al igual que ocurría en España, solo permite tipificar el blanqueo por imprudencia grave, gradación que supone el desconocimiento de la procedencia ilícita de los bienes por una inobservancia plena de las normas más elementales de cuidado[43]. En concreto, la persona que comete el blanqueo por culpa grave se enfrenta “a un error de tipo vencible y no adopta los deberes de cuidado más básicos para no incurrir en él” (Ferré Olivé, 2020: 15). A diferencia del blanqueo doloso, en el que el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer con exactitud el origen de los bienes se erige como nota fundamental, en esta modalidad la imprudencia recae sobre el posible conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes[44]. Como se puede apreciar, se trata de una figura con unos contornos imprecisos (Reinoso Martínez, 2020)[45], que se ha descrito doctrinalmente como una modalidad orientada a salvar las dificultades probatorias del blanqueo (Ferré Olivé, 2010), aspecto sobre el que a continuación se ahondará.
La Directiva (UE) 2018/1673 también prevé el carácter autónomo del delito de blanqueo. Así, en la letra a) del art. 3.3 de la norma comunitaria se indica, en síntesis, que la inexistencia de una condena previa o simultánea por la actividad delictiva de la que provienen los bienes no constituye un requisito previo para castigar por blanqueo[46]. Con ello, se plantea la cuestión de cuándo se entiende probado dicho elemento objetivo aún sin sentencia condenatoria, pues recuérdese que el delito de blanqueo no es un delito de sospecha[47]. Ineludiblemente, será necesario establecer al menos la posible naturaleza del delito previo, pues no debe aceptarse sin objeción alguna la prevalencia de la intervención penal sobre los derechos y garantías más básicos.
Sobre la consideración del blanqueo de dinero como un delito autónomo, existen precedentes normativos como el Convenio de Varsovia, al que alude precisamente la Directiva (UE) 2018/1673, y en el cual se señala que cada Estado Parte garantizará que pueda imponerse una condena por blanqueo sin que sea necesario determinar con precisión de qué delito principal se trata[48]. En similar sentido, en la letra b) del art. 3.3 de la directiva se indica que debe ser posible una condena cuando se determine que los bienes provienen de una actividad delictiva, sin que sea necesario establecer todos los elementos fácticos o todas las circunstancias relativas a dicha actividad delictiva, incluida la identidad del autor[49]. Esta previsión, que implica que el ilícito penal previo no tiene que estar perfectamente delimitado[50], trata de solventar las dificultades probatorias que existen en la práctica acerca de unos bienes cuyo origen legal es dudoso y un delito a partir del cual se hayan podido obtener[51].
Como conclusión, la acreditación plena del delito fuente se ha tratado de desvirtuar primero en los textos internacionales y, en la actualidad, también desde las instancias comunitarias. En este sentido, aunque el ilícito penal previo del cual se obtienen los bienes objeto de blanqueo sea un elemento objetivo del tipo, no debe resultar una circunstancia muy difícil de probar. No obstante, adviértase que tales previsiones pueden conculcar con la presunción de inocencia y demás garantías procesales según se configuren y se traten en la práctica (Gómez Iniesta, 2021).
7. Valoraciones finales
La promulgación de la Directiva (UE) 2018/1673, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2018, relativa a la lucha contra el blanqueo de capitales mediante el Derecho penal, resultaba imprescindible en el campo de la represión del blanqueo de dinero dadas las divergencias entre las normativas estatales. De este modo, a través de una norma secundaria como la referida y sus correlativas transposiciones en cada Estado miembro, se ha conseguido adecuar, en todos ellos, los tipos penales de blanqueo conforme al marco de mínimos dibujado por la norma comunitaria. Esto último se convierte en un verdadero logro al unificarse cuestiones tan importantes como la penológica, las conductas típicas, la responsabilidad penal de las personas jurídicas o incrementar la coordinación y cooperación entre los distintos Estados miembros. Ante las sucesivas normas en el ámbito de la prevención, el único precedente en el ámbito penal era la Decisión Marco del Consejo de 2001, lo cual no resultaba operativo en orden a luchar contra el blanqueo, caracterizado por ser actualmente un fenómeno transnacional y con una importancia criminógena de las nuevas tecnologías muy notable.
A pesar de que haya sido fuera del plazo establecido en el propio instrumento comunitario, la transposición en España de la Directiva (UE) 2018/1673 ha permitido adecuar el Código Penal a las exigencias de la Unión, si bien muchos de los mandatos ya se cumplían. En efecto, los tipos penales de blanqueo españoles han sido siempre más expansivos que los estándares internacionales, lo cual justifica que no se modificasen en el año 2021 las conductas típicas o que la previsión de la modalidad imprudente del blanqueo no supusiera un debate nuevo como en otros Estados miembros. Ahora bien, la mencionada directiva, su transposición y la reforma subsiguiente sí ha sido relevante por el hecho de introducirse nuevos tipos cualificados.
Precisamente, una parte fundamental del presente estudio incide en las agravaciones introducidas tras la reforma de 2021. En primer lugar, el tipo cualificado añadido en el art. 302.1.II CP se refiere a aquellos sujetos obligados conforme a la normativa de prevención del blanqueo de capitales que cometen cualquiera de las conductas descritas en el art. 301 CP en el ejercicio de su actividad profesional. A pesar de obedecer tal agravación al mandato comunitario contenido en la Directiva (UE) 2018/1673, su tipificación no está exenta de críticas al plantearse diversos problemas: desde su incorrecta posición en el texto punitivo -debió incorporarse en el art. 303 CP- hasta su cuestionable compatibilidad con la modalidad imprudente. Y, en segundo lugar, el legislador español aprovechó la reforma para incrementar el listado de delitos previos del art. 301.1.III CP que determinan la aplicación de tipos agravados, si bien tal ampliación no respondía a ninguna obligación supranacional. Acerca de tal numerus clausus, resulta especialmente importante incidir, de nuevo, en la frustrada oportunidad que se ha tenido para fijar como delitos antecedentes, determinantes de una mayor pena de prisión en el posterior delito de blanqueo, aquellos que generan verdaderamente cuantías económicas notables a blanquear.
Si bien el marco de mínimos pretendido por el legislador comunitario se puede considerar a priori que se ha logrado instaurar en la UE, el marco potestativo que fija la Directiva (UE) 2018/1673 respecto a la tipificación del autoblanqueo y la modalidad imprudente puede generar disfunciones entre los distintos Estados miembros. En España, con anterioridad a la reforma de 2021, ya se preveían las dos figuras, sin perjuicio de discusiones doctrinales al respecto por la posible contravención de los principios constitucionales y penales más básicos. Precisamente, tales fundamentos determinarán que muchos países no tipifiquen ni el autoblanqueo ni la modalidad por imprudencia grave, quedando la pretendida uniformidad en entredicho.
Por último, en este estudio también se ha abordado la posibilidad de un Derecho penal europeo. Como se ha señalado en el apartado respectivo, actualmente no puede considerarse como tal la tendencia marcada por la UE, consistente en adoptar directivas que, con su transposición en cada Estado miembro, generan una armonización de los distintos Derechos penales nacionales. Sin embargo, teniendo en cuenta el papel central que ostenta el blanqueo de dinero entre los desafíos político-criminales actuales, no existe óbice alguno para considerar al fenómeno delictivo en cuestión como el paradigma a partir del cual se puede llegar a construir un auténtico Derecho penal comunitario, como mismamente representa la Directiva (UE) 2018/1673.
Referencias bibliográficas
ABEL SOUTO, Miguel (2021): «Blanqueo de dinero, responsabilidad criminal de las personas jurídicas y directivas de 2018», en Á. M. Sanz Hermida dir., La justicia penal del siglo XXI ante el desafío del blanqueo de dinero, Valencia: Tirant lo blanch, pp. 41-75.
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[1] El autor es graduado en Derecho por la Universidad de Santiago de Compostela. Actualmente estudiante del Máster en prevención y represión del blanqueo de dinero, fraude fiscal y “compliance” en la Universidad de Santiago de Compostela. Ex becario de colaboración en el área de Derecho penal, en el Departamento de Derecho público especial y de la empresa, de la Universida de Santiago de Compostela.
[2] La dinámica existente en la Unión Europea se considera que atenta contra el principio de seguridad jurídica (Abel Souto, 2021).
[3] Ello sin perjuicio de las diferentes teorías doctrinales sobre el bien jurídico protegido en el delito de blanqueo de dinero.
[4] Esta norma se concretó tras más de una década y media desde la adopción de la Decisión Marco del Consejo 2001/500/JAI, de 26 de junio de 2001, relativa al blanqueo de capitales, la identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los instrumentos y productos del delito.
[5] Ley Orgánica 6/2021, de 28 de abril, complementaria de la Ley 6/2021, de 28 de abril, por la que se modifica la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
[6] Considerando 6 de la Directiva (UE) 2018/1673: “El uso de monedas virtuales presenta nuevos riesgos y desafíos desde la perspectiva de la lucha contra el blanqueo de capitales. Los Estados miembros deben velar por que esos riesgos se aborden adecuadamente”.
[7] Urbaneja Cillán (2019) destaca, a su vez, el carácter eminentemente transnacional del blanqueo, propiciado principalmente por la globalización, así como por los procesos de cooperación e integración regionales y subregionales.
[8] Vid. el art. 11 de la Directiva (UE) 2018/1673.
[9] Cfr. el considerando 19 de la Directiva (UE) 2018/1673, que especifica, en síntesis, que las medidas comunitarias deben ser, como mínimo, igual de rigurosas que las contenidas en los instrumentos internacionales.
[10] Vid. el considerando 2 de la Directiva (UE) 2018/1673.
[11] Así se establece en el considerando 3 de la Directiva (UE) 2018/1673: “(…) en su actuación, la Unión debe seguir teniendo especialmente en cuenta las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) y los instrumentos de otras organizaciones y organismos internacionales que se ocupan de la lucha contra el blanqueo (…)”.
[12] Ante el elevado nivel de cumplimiento que las directrices del GAFI poseen en la práctica, Pavlidis (2020) plantea incluso la eliminación del binomio Derecho vinculante-instrumentos no obligatorios en relación con tales normas.
[13] Cfr. el art. 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Sin embargo, el detallismo de muchas directivas y el incumplimiento de los plazos por parte de los Estados -estableciendo la jurisprudencia que en estos supuestos los derechos previstos pueden ser invocables por los ciudadanos- convierten a tales normas en poco menos que reglamentos en diferido o condicionales.
[14] El art. 3.1.c) de la Directiva (UE) 2018/1673 obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para garantizar que la adquisición, posesión o utilización sean castigadas como delito.
[15] El Código penal de 1995 derogó el antiguo art. 344 bis i), introducido por la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre, que preveía expresamente la posesión.
[16] Esta es la concepción de bien que instaura, precisamente, la Directiva (UE) 2018/1673 en su art. 2.
[17] Como defiende Blanco Cordero (2014), en el blanqueo de dinero debe entenderse que la posesión implica la disponibilidad real y efectiva del bien.
[18] Además de cuestionar el motivo de la reintroducción de dichas conductas, se critica su innecesaridad, pues tales acciones podrían tener cabida ya en la expresión “cualquier otro acto” del art. 301.1 CP (del Carpio Delgado, 2011).
[19] González Uriel (2021) expone también que surgen conflictos con otros tipos penales como la receptación, vulneraciones del principio ne bis in idem y respuestas desproporcionadas al injusto cometido.
[20] Art. 3.1.a) de la Directiva (UE) 2018/1673: “(…) la conversión o la transmisión de bienes, a sabiendas de que dichos bienes provienen de una actividad delictiva, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a personas que estén implicadas en dicha actividad a eludir las consecuencias legales de su acto”.
[21] González Uriel (2021) señala, incluso, que la tipificación de ambas modalidades disminuye el problema planteado en aquellos supuestos en los que es posible incardinar la conducta en una u otra modalidad. No obstante, en el FJ 2º punto 4 de la STS núm. 644/2018, de 13 de diciembre, se delimitan ambas conductas: “(…) equivaliendo la conversión a la transformación de bienes en otros distintos, mientras que la transmisión supone … extraer bienes de un patrimonio para integrarlo en el de un tercero (…)”.
[22] Cfr. el art. 3.1.a) de la Directiva (UE) 2018/1673.
[23] En el FJ 12º de la STS núm. 491/2015, de 23 de julio, se realiza tal consideración en relación con “las transferencias concatenadas en cuentas numeradas en el extranjero a nombre de diversas entidades panameñas” desarrolladas por los condenados.
[24] Cfr. el considerando 11 de la Directiva (UE) 2018/1673.
[25] Actualmente esa línea restrictiva es la marcada por el Tribunal Supremo, que excluye el castigo por autoblanqueo al autor del delito previo por la mera posesión de bienes (Reinoso Martínez, 103). Así se indica, entre otras, en la STS núm. 849/2016, de 10 de noviembre (FJ 4º): “(…) no basta con adquirir, poseer o utilizar de cualquier modo las ganancias obtenidas ilícitamente para cometer delito de blanqueo. Es necesario atender a la idoneidad de los comportamientos imputados para incorporar bienes ilícitos al tráfico económico; y también a que esta idoneidad sea abarcada por la intención del autor, (…)”. No obstante, tras dicho razonamiento, la resolución judicial confirmó que, en el caso en cuestión, los diversos ingresos bancarios efectuados por el recurrente sí tenían como objetivo lograr una cobertura de legalidad para el dinero ilícitamente obtenido de la venta en el vestíbulo de catálogos de la Diputación.
[26] El delito de blanqueo de dinero se regula en los arts. 301 a 304 CP, pero sólo han sido modificados los dos primeros.
[27] Cfr. el párrafo VII del Preámbulo de la LO 6/2021, de 28 de abril.
[28] Cfr. el último párrafo del Preámbulo de la LO 6/2021, de 28 de abril.
[29] Cfr. la letra a) del art. 6.2 de la Directiva (UE) 2018/1673.
[30] Como afirma León Alapont (2022), tales consideraciones determinan una cualificación del tipo básico, sin que ello suponga la configuración de un Derecho penal de autor o del enemigo.
[31] El art. 6 de la Directiva (UE) 2018/1673 impone a los Estados miembros la obligación de prever, como circunstancias agravantes, que el delito se haya cometido en el marco de una organización delictiva en el sentido de la Decisión marco 2008/841/JAI -letra a)-, o que el autor sea una entidad obligada en el sentido del art. 2 de la Directiva (UE) 2015/849 y delinca en su ejercicio profesional -letra b)-.
[32] Cfr. el art. 2.1 de la Ley 10/2010, de 28 de abril.
[33] Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores.
[34] Directiva (UE) 2018/843, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifican las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE.
[35] Cfr. la letra z) del art. 2.1 de la Ley 10/2010, de 28 de abril.
[36] Cfr. el art. 2.2 de la Ley 10/2010, de 28 de abril.
[37] Vid. el penúltimo párrafo del Preámbulo de LO 6/2021, de 28 de abril.
[38] Esta inobservancia sobre el plazo se ha dado también en otros países europeos, como en Alemania (Escobar Bravo, 2022).
[39] Cfr. el art. 13.1.I de la Directiva (UE) 2018/1673.
[40] El Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y comiso de los productos del delito y a la financiación del terrorismo, hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005, únicamente preveía, en su art. 9.3, la posibilidad de tipificar el blanqueo por imprudencia, pero no una efectiva obligación.
[41] La exigibilidad de este deber a todas las personas o solo a las enumeradas en la Ley de Prevención constituye el debate acerca de la definición del sujeto activo del blanqueo imprudente. Sobre ello, se opta mayoritariamente por considerarlo un delito común, como defiende Fabián Caparrós (2011).
[42] Cfr. el considerando 13 y art. 3.2 de la Directiva (UE) 2018/1763.
[43] Vid. el FJ 2º de la STS núm. 567/2021, de 30 de junio.
[44] Vid. el FJ 11º de la STS núm. 363/2021, de 29 de abril.
[45] La delimitación de la figura imprudente del blanqueo resulta difícil respecto al dolo eventual, aspecto sobre el que se ha pronunciado en diversas ocasiones el Tribunal Supremo. Entre ellas, la STS núm. 749/2015, de 13 de noviembre, en su FJ 5º, difiere del razonamiento de la instancia anterior y establece que la actitud del condenado es más propia de “(…) una indiferencia en la procedencia del dinero con que se adquiría la finca que se corresponde, no con dolo eventual, sino con una falta de diligencia que raya en la desidia (…)”.
[46] Cfr. el art. 3.3 letra a) de la Directiva (UE) 2018/1673.
[47] Ejemplo de ello es la STS núm. 617/2018, de 3 de diciembre, en la que se absolvió a los recurrentes al no considerarse probadas la conducta de la que procedían los bienes ni el periodo temporal de esta, si bien existía un juicio oral abierto contra los recurrentes por adquirir tarjetas de telefonía móvil con la finalidad de traficar con su saldo de llamadas.
[48] Cfr. el art. 9.6 del Convenio de Varsovia.
[49] Cfr. el art. 3.3 letra b) de la Directiva (UE) 2018/1673.
[50] En el FJ 5º de la STS núm. 30/2019, de 29 de enero, se indica que no se exige en el delito de blanqueo de capitales una condena previa en ese supuesto por un delito de tráfico de drogas, sino elementos indiciarios de tal ilícito penal. Tal razonamiento se expone por el Alto Tribunal en relación con uno de los motivos de recurso planteados por uno de los condenados, el cual para blanquear lo obtenido como miembro de la organización, cotizó durante más de 5 años en el Régimen General de la Seguridad Social al establecer formalmente su actividad laboral por cuenta ajena en la peluquería de su madre.
[51] La Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, ha incluido entre los delitos conexos el blanqueo de dinero respecto al delito antecedente -véase art. 17.2.5ª-. Ello permite la investigación y el enjuiciamiento en la misma causa, siempre que resulte conveniente para el esclarecimiento de los hechos, la determinación de las responsabilidades procedentes y no suponga mayores dilaciones en el proceso penal.