ALGUNAS CONSIDERACIONES DEL DERECHO DE LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA A PARTIR DE LA REFORMA DE 1994 DESDE UNA MIRADA TRIALISTA DEL MUNDO JURÍDICO

 

Elsa María del Carmen Lloret[1]

Pedro Luis, Arrouy[2]

Universidad Nacional del Centro

 

 

Palabras de homenaje

 

omo compañeros de Cátedra del Prof. Eduardo Víctor Lapenta, queremos agradecer a los compiladores del libro, sin ser nosotros, docentes del área de la filosofía del derecho, nos hayan invitado a compartir este trabajo en homenaje a nuestro querido amigo y mentor.

Como introducción, y en carácter de pequeño homenaje, dedicaremos, individualmente, unas líneas para contar nuestros inicios con Eduardo. La razón de marcar el comienzo, es que, a parir de allí, todo cambió para nosotros. ¿Por qué debería estar agradecida al profesor Eduardo Víctor Lapenta?

Hay una frase del gran Ortega y Gasset, que dice “siempre que enseñas, enseñas a la vez a dudar”, creo que esta idea pinta de cuerpo y alma Eduardo Lapenta, quien fuera artífice de la creación nuestra Facultad de Derecho de la UNICEN, y titular de la cátedra donde me desempeño desde hace 22 años.

Quiero contarles que allá por el año 2001, recién llegada a la ciudad de Azul, y cuando nuestra Escuela de Derecho daba sus primeros pasos, me acerqué al Estudio del Dr. Lapenta, para tener mi primera entrevista, luego de que el Dr. Luis Miralles, me enviase a hablar con él, ya que recién se estaba gestionando el dictado de clases con profesores de Rosario, Buenos Aires y Tandil.

Con esa seriedad, que lo caracterizaba tuve mi primera conversación, debo confesarles que mi primera impresión fue de una persona muy seria y distante, opinión que tuve durante muchos años en los que se desempeñó como Director de la Escuela Superior de Derecho y primer Decano de la actual Facultad de Derecho.

Corría el año 2007, época en que se llevaron a cabo los concursos ordinarios y en aquel entonces el Profesor Lapenta concursa para titular en la Cátedra de Derecho Constitucional donde me desempeñaba como JTP desde el año 2002. Les voy a contar un secreto que muy pocos saben. Desde que asumió la titularidad, Eduardo, llegaba a mis clases con un cuadernito debajo del brazo y como un alumno principiante se sentaba entre los alumnos, y tomaba nota de mis clases. ¡Imagínense ustedes que situación! ¿Cuál podría ser la reacción de un docente principiante?

Los días transcurrieron y un día se acerca y me dice ya tenés la autonomía necesaria para desempeñarte sola…creo que a partir de allí me forjó alas suficientes como para que iniciase el vuelo, como las aves lo hacen con sus pichones.

Desde entonces se gestó un vínculo de respeto y generosidad absoluta de el hacia mi persona. Comenzó a darme cada vez más responsabilidades que asumía, con gran compromiso y entusiasmo. Es por ello, Eduardo, que dejaste en cada paso que diste el recuerdo de un gran educador, no sólo en la enseñanza del Derecho, sino también en la elaboración y producción del conocimiento jurídico, poniendo énfasis en la formación de posgrados y de investigadores para que tuviéramos un pensamiento jurídico propio en esta región centro de la Provincia de Buenos Aires. Fuiste un gran profesor tanto desde la Cátedra como fuera de ella, siempre disponible a asesorar y a guiar a jóvenes colegas. Hoy siento una gran orfandad, pero estas en mis clases y en mis actos docentes. Te extraño siempre.

 

Marita.

 

 

 

ería mediado del 2005, junto a mi amigo y hoy también profesor, Evaristo Martínez, recién recibidos de abogados y vueltos a la ciudad de Azul, nos habíamos asociado como un estudio de abogados en donde, por aquellos tiempos, solo entraban amigos a tomar unos mates. En alguna de aquellas mañanas, leímos en el diario “El Tiempo” que se abrían unos concursos docentes en la Escuela Superior de Derecho de Azul. Con la imprudencia que da la juventud solicitamos una reunión con el entonces Director.

Todo era muy incipiente en aquellos años. La Oficina del Director era la única en el “pabellón de derecho”, tenía una inmensa ventana redonda de vidrios repartidos, por donde entraba el sol del invierno y desde donde se veían caballos y llanura. Algunos pocos muebles que parecían haber sido recolectados de oficinas abandonadas, armaban, con apuro, el despacho.

Aquel día, conocí a Eduardo Víctor Lapenta. Con su apocada calidez, nos recibió, nos escuchó y nos dio su tiempo. Habiéndolo conocido después, me hace pensar que vio en nosotros a dos jóvenes delirantes, que no sabían siquiera donde estaban. Se me ocurre que lo pensó, pero no lo dijo, iba, como siempre hizo con todos, a darnos una oportunidad. Corrimos con la suerte que tienen los intrépidos en la escasez. 

Después de escucharnos un rato, nos hizo dos preguntas. “¿Conocen lo que es el trialismo?, ¿leyeron alguna vez a Werner Goldschmidt?” La reunión se había terminado para mí. Dimensiones, repartos, potencias, impotencia, tridimensiones, eran conceptos que escuché por primera vez y me atravesaban como las estrellas a los pilotos de Star Wars cuando rompen la barrera de la Luz. 

Deberían estar un tiempo en la cátedra de Introducción al Derecho, conocer lo que es el trialismo, leer a Ciuro Caldani, nos dijo, nos recomendó y un poco, a su estilo, lo impuso. Allí fuimos. A los pocos meses, de la mano del Profesor Fernando Ronchetti estábamos preparando una clase sobre “la escuela del derecho libre”, estudiando a François Gény y Rudolf von Jhering. Evaristo se quedó, y ahí sigue. Yo volví, lo más rápido que pude, con Eduardo.

Hay tanto por decir sobre las virtudes de Eduardo. Hay gente a la que se le deben cosas, hay gente a la que se la quiere y afortunadamente, a veces, podemos conjugar ambos sentimientos. La gratitud por lo que nos inculcó y por su cariño.

Eduardo nos enseñó, aquí abuso del plural, muchas cosas, yo destacaré una. El humanismo. Eduardo siempre pensó el derecho (el penal, el administrativo, el constitucional, el civil, todo lo abarcaba desde la práctica y la doctrina); la gestión universitaria, la política y la vida, desde una mirada humanista. Pero no desde una forma condescendiente, pasiva o contemplativa, por el contrario, era exigente, critico, activo. Siempre había una buena razón - y una idea, lo que es aún más difícil - para pensar en el otro como un ser valioso. Cuando todos nos tranquilizamos en las convenciones, que son tan confortables, él las inquietaba, las cuestionaba, las daba vuelta. La, por momentos, solitaria ejemplaridad, término tan propio del trialismo, fue su método en la academia y en la vida. Ninguno de nosotros estaremos a su altura, pero en su honor, debemos seguir intentando. Gracias.

Pedro.

 

 

 

1.     Introducción

 

uestra disciplina es el “derecho constitucional”, al modo como, similarmente, se usan las expresiones, “derecho civil”, “derecho penal” o “derecho laboral”, denota que nos estamos refiriendo a un sector, un ámbito o un casillero del mundo jurídico.

A lo mejor la terminología derecho constitucional no nos tiene acostumbrados a pensar en profundidad, lo que significa el sustantivo “derecho”, seguido del adjetivo “constitucional”. Hablar de derecho constitucional, es hablar del “derecho de la Constitución”, con lo que aludimos que la Constitución tiene naturaleza jurídica. O que es “derecho”. Y decir que es derecho equivale a decir que la Constitución manda, prohíbe, permite, obliga, vincula, tiene eso que se da en llamar fuerza normativa, o vigor normativo. No son consejos, no son directivas. Son normas jurídicas que describen lo que hay que hacer, lo que no se ha de hacer, lo que se puede hacer. Estos mandatos jurídicos han sido dados por sujetos distantes, en tiempo y cultura. Que diseñaron modelos institucionales a los cuales nos hemos comprometido sin participar, lo que suma un condimento de tensión democrática (Gargarella, 2015) (Elster y Slagstad, 2001).

El mundo jurídico es una realidad humana, social, política y jurídica. Ahora bien, ¿Qué hay en esa realidad?, hay normas, hay conductas humanas interrelacionadas de unos sujetos con otros; y hay valores. Las normas, las conductas y los valores son jurídicos, y componen las tres dimensiones del mundo jurídico: el orden normativo, el orden sociológico, y el orden axiológico (o dikelógico, si damos por cierto que dikelogía es ciencia de la justicia) (Bidart Campos, 1997).

El Derecho de la Constitución es una de las ramas del Derecho Público, que se ha desarrollado por la necesidad de limitar el poder del Estado. Se desenvuelve en la tensión –o, el conflicto– entre el ejercicio del poder y la vigencia de los derechos. El Derecho de la Constitución es dinámico porque debe adecuarse a los desafíos que le plantean la economía, el mercado, y los desarrollos tecnológicos. En la llamada posmodernidad, un nuevo desafío es la globalización, que responde no solo a la expansión espacial que tiende a abarcar el mundo, sino a la radicalización del sentido utilitario de la vida. Quien no participa del proceso económico de producción, distribución y consumo, no tiene un “lugar” vital.

La globalización espacial sobrepasa las fronteras de los Estados y profundiza la estratificación social. Una capa se integra y participa de los beneficios de la sociedad económica y tecnológica y la otra es excluida de ella, cualquiera sea el lugar físico donde viva. Las “fronteras” actuales no pasan por lugares físicos determinados, sino por la diversidad de estilos de vida (Ciuro Caldani,1996).

Hay también una crisis de la estatalidad tradicional, quizás con dirección a una futura estatalidad mundial, y ese vacío actual puede considerarse ocupado por el economicismo. La relativa debilidad del Estado posmoderno enfatiza la importancia de los mecanismos de protección internacional de los Derechos Humanos. En este modelo de Estado constitucional se ha producido la constitucionalización del orden jurídico, y no es posible desconocer la complejidad del objeto a tratar, porque todo el orden jurídico infraconstitucional es concebido como un desarrollo positivo de los derechos fundamentales. Esa complejidad nos reclama que debamos considerar dentro del campo de lo jurídico los hechos, las normas y los valores.

La normatividad aparece ahora preferentemente estructurada sobre reglas indeterminadas, principios y valores. Los principios constitucionales son mandatos de optimización que mandan la mejor conducta realizable según sus posibilidades fácticas y jurídicas (Alexy,1993). El modelo funciona preferentemente con un método de "ponderación” donde el jurista no decide al margen del contexto social, sino que su conciencia se convierte en conciencia pública (Chaumet, 2007).

 

2.     Metodología

 

Antes de comenzar con el marco teórico que abordará algunas consideraciones de nuestra disciplina, conviene detenernos en abordar algunas cuestiones referidas al método de estudio, que será el camino para alcanzar el fin propuesto. Como dijimos, nos centraremos en el marco analítico ofrecido por la teoría trialista del Derecho desarrollada por Werner Goldschmidt y ampliada por Miguel Ángel Ciuro Caldani. Desde este enfoque particular, “cualquier fenómeno jurídico puede entenderse como un objeto cultural, situado y construido históricamente, lo que nos lleva a desarrollar una “iusfilosofía mayor”. Asimismo, “permite analizarlo como un sistema con estructura y funcionamiento propios, lo que constituye una filosofía jurídica menor o teoría del derecho”(Goldschmidt, 1987: 5).

Es crucial destacar que ambas perspectivas comparten un mismo presupuesto epistemológico: la complejidad del ámbito jurídico. De esta manera, estas interpretaciones están marcadas por una condición metodológica común: la postulación del carácter tridimensional del constitucionalismo, cuyas dimensiones se manifiestan en asignaciones y normas orientadas a la realización del sentido de justicia buscado (Ciuro Caldani, 2000).

A partir de tales coordenadas interpretativas, el constitucionalismo se presenta como un fenómeno jurídico caracterizado por tres componentes fundamentales. En primer lugar, una dimensión ius-sociológica que destaca la presencia del poder adjudicatario del constituyente sobre la voluntad del legislador. En segundo lugar, una dimensión normológica que revela la vigencia y preeminencia de la Constitución y de los derechos fundamentales en todo el ordenamiento jurídico y en la vida social. Finalmente, una dimensión dikelógica o valorativa, representada por la adopción de principios elásticos o mandatos de optimización, que exigen su cumplimiento en la mayor medida posible en los casos concretos sometidos a juzgamiento (Dabove, 2021).

Sostiene Linares Quintana (1977), que en definitiva el constitucionalista ha de operar mediante el método y los procedimientos que las circunstancias le aconsejen, de manera de obtener siempre un enfoque exhaustivo de todos los aspectos y elementos del fenómeno jurídico constitucional, y, en particular de la realidad institucional.  

 

3.     Comprensión Trialista del “Derecho de la constitución”

La Constitución, en sentido formal, es la norma escrita que el pueblo de la Nación o sus representantes, se dan a sí misma^[3]. Reconociendo a los individuos sus derechos inalienables y organizando al estado para que los garantice.

Bidart Campos aplicó la teoría del trialismo de su maestro Werner Goldschmidt al derecho constitucional, y sostuvo que el mundo jurídico se compone de tres ámbitos, dimensiones u órdenes: el normativo o normológico, el sociológico de las conductas o comportamientos humanos y el dikelógico (estudio de la justicia) o de los valores. Asimismo, distinguía la Constitución formal del material y decía:

 

Cualquiera que desea conocer cómo es el régimen político de un Estado no se conforma con leer su Constitución escrita o formal. Ambiciona saber si esa Constitución funciona, se aplica, se cumple: o si, al contrario, está deformada en la práctica, o es sistemáticamente violada en todo o en parte; se preocupa por indagar qué otros contenidos constitucionales han ingresado a la dimensión sociológica a través de diferentes fuentes: la costumbre, el derecho internacional, la legislación, la jurisprudencia (Bidart Campos, 1997: 34).

 

El “derecho de la Constitución” debe ser estudiado desde una mirada trialista, y ¿qué es mirar al derecho constitucional desde el trialismo?: es tener en cuenta el orden de los repartos, el orden de las normas y el valor justicia.

 

     3.1. Dimensión normológica.

Para realizar su meta de reflejar la realidad de la vida de la manera más nítida posible, el trialismo construye el concepto de norma como la “captación lógica neutral de un reparto proyectado”. A diferencia de Kelsen, que procura separar la lógica de la realidad social valiéndose de la distinción entre imputación y causalidad, el trialismo desea que la lógica se desenvuelva de la manera más cercana posible a esa realidad. Según el trialismo, la norma tiene una fuerte pretensión de verdad (Ciuro Caldani, 2000).

La norma “capta” un reparto proyectado, es decir, de manera simultánea lo describe y lo integra. La descripción se refiere al contenido de la voluntad del autor de la norma y a su cumplimiento. Si el primer propósito se logra, la norma es fiel, y la tarea para lograr esa fidelidad es la interpretación. Si el segundo objetivo se consigue, la norma es exacta, y la tarea para obtener la exactitud es la aplicación. Sin embargo, al propio tiempo que describe la realidad del reparto proyectado, la norma lo integra a través de conceptos que le dan nitidez y le incorporan sentidos, generando “materializaciones” personales, el legislador, el juez, el abogado, etc, y no personales (la moneda, el tribunal, el expediente, etc.). Si la integración sirve a los objetivos de los autores de la norma, esta es adecuada. Esta cualidad se juega mucho en las tareas funcionales de elaboración y determinación (Ciuro Caldani, 2000).

Señala el Profesor Ciuro Caldani, que la norma es fiel si describe de manera correcta el contenido de la voluntad de sus autores; la proximidad temporal de la obra constitucional reformadora favorece esa corrección. Incluso sería posible obtener una interpretación de autenticidad “cognoscitiva”, no decisoria, recurriendo a los propios autores. Esta cercanía es una fortaleza frente a una reforma que todavía nos es cercana, pero como todo producto temporal, el tiempo la alejará de los sujetos a los que se le aplica. La “captación” de los intereses del autor de la norma, en este caso el constituyente, nos sumerge en un problema adicional, que es la interpretación constitucional.

Las discusiones en torno a la interpretación de la constitución ha sido un problema recurrente en la doctrina constitucional, muy particularmente en la doctrina norteamericana - la que, por similitudes en nuestra constitución, también nos influye-. Los textos constitucionales no incluyen un método interpretativo, pero su indeterminación radical  (Nino, 1992) hace necesaria su interpretación por medio de sus operadores, legisladores, administradores y fundamentalmente por los jueces, que, en nuestro sistema, tendrán la última palabra en términos constitucionales.

Entre las distintas teorías^[4] encontramos, por lo menos, tres grandes grupos. Que a su vez son muy heterogéneos entre sí.  Un primer grupo al que se los suele denominar “Originalistas” que, con sus matices, suelen apelar a una interpretación de la constitución ligada al sentido, las intenciones o las ideas de los redactores o reformadores de la constitución. A ellos habrá que acudir para interpretar el texto constitucional. Los originalistas creen que el significado del texto constitucional es su significado público: el significado común u ordinario que las palabras tenían para el público al momento en que cada disposición de la Constitución fue redactada y ratificada (Solum, 2019). Estas teorías vienen a ofrecer certidumbre, seguridad y estrechamiento a la discrecionalidad judicial.

En la vereda opuesta encontramos teorías constructivistas, que entienden a la constitución como “un texto vivo”, por medio de la cual se puede adaptar el derecho a las nuevas necesidades, aspiraciones y entendimientos de la época, sin esperar que problemas morales básicos sean decididos según los criterios de las minorías (hombres blancos, ricos y conservadores) que escribieron la constitución. (Gargarella, 2021). Esta propuesta nos trae un aggiornamento constante del texto constitucional, ligado a las necesidades de nuestro tiempo. Mientras que al originalismo se le suele achacar su conservadurismo y estancamiento, al texto vivo se le imputa los peligros de la discrecionalidad judicial, pues no serán otros que los jueces los que tengan la facultad de hacer “vivir” a la constitución.

Entre las alternativas superadoras a este duelo de teorías interpretativas, encontramos teorías como la de Dworkin (1984) o Nino (1992) que sobre la base de una mirada moral de la constitución le imponen al intérprete atender a las necesidades del presente, pero sin desconocer las construcciones del pasado^[5], entendiendo la interpretación como un producto de una “práctica constitucional”. En ambos casos es el Juez el encargado de la tarea, debiendo hacer una lectura moral del texto constitucional.

Oponiéndose a que sea el Juez el sujeto-órgano encargado de la interpretación constitucional, hay teorías (Waldrom, 2005) que proponen devolver la discusión constitucional  “al pueblo”, asumiendo que nuestras sociedades, cada vez más plurales y disímiles, deben resolver sus desacuerdos en los órganos representativos de esas diferencias, siendo el Congreso - o los parlamentos - el lugar donde la interpretación, final, del texto debe darse. En una línea similar encontramos a Tushnet (2023) que sugiere sacar la discusión interpretativa de las cortes de justicia y devolver la “última palabra” en materia constitucional al Congreso.  Este simplísimo repaso de algunas de las teorías no revela la complejidad interpretativa y los desafíos que asume encontrar la fidelidad de la norma constitucional.  

En el caso de nuestra Constitución Nacional, la dificultad interpretativa se acrecienta con la incorporación de Tratados y Declaraciones de Derechos Humanos con Jerarquía Constitucional (Art. 75 inc. 22), dado que agrega dificultades para concretar esa fidelidad, pues distintos textos han sido redactados por autores distantes, cuya voluntad es difícil de conocer. Cuestión que se reedita con los intérpretes de estos Tratados, que ha sido dejada en manos de Tribunales y Comisiones, en la que su integración está más ligada a acuerdos diplomáticos entre los países miembros que a credenciales democráticas.

El trialismo sostiene que la norma es exacta cuando el contenido de la voluntad de los autores se cumple. La Constitución argentina ha padecido siempre dificultades para su exactitud, sobre todo en cuanto a la parte institucional.

No debemos olvidarnos de que, en la mayor parte del Siglo XX, las emergencias políticas e institucionales han sido tan graves en nuestro país, que en no pocas oportunidades han llevado a la ruptura de la Constitución, mediante golpes de Estado que instalaron gobiernos de facto con lo que se produjeron las máximas lesiones al Estado de Derecho ^[6].

Esto nos indica la profundidad de la crisis de nuestra cultura política y jurídica, similar a la de otros países latinoamericanos, que ha producido, entre otros fenómenos disvaliosos, continuas rupturas del orden constitucional entre 1930 y 1983, como fenómenos de anomia y ajuridicidad. Por eso se explica la inserción en la Reforma de 1994 del art. 36, que tiene como finalidad asegurar la vigencia de la Constitución e impedir gravísimas lesiones al Estado de derecho (Hernández, 2011).

También, otras normas han acarreado cotidianamente cuestionamientos acerca de su exactitud, por ejemplo, los decretos delegados (Art. 76 de la CN) y los de necesidad y urgencia (Art. 99 inc.3)^[7]. Creemos que la voluntad del constituyente fue establecer que solamente bajo ciertas excepciones se puede proceder al dictado de tales decretos. Diversos acontecimientos institucionales, que se han suscitado en los últimos años, revelan que el Congreso ha abandonado su poder de control, renunciando a su función de legislar y adoptando un comportamiento servil y funcional a los intereses del Poder Ejecutivo. Testimonio de ello han sido los comportamientos asumidos por los legisladores en materia de delegación legislativa y frente a los decretos de necesidad y urgencia promulgados por el Poder Ejecutivo.

El artículo 76 de la CN, incorporado con la reforma de 1994, veda la delegación legislativa, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública y con un plazo fijo para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el propio Congreso establezca. Lamentablemente, el legislador reglamentó esta norma, tergiversando y distorsionando la limitación trazada por el constituyente con una serie de leyes, 25148, 25413, 25414, 25344, 25561, 25587, 25790, 26077, 27541, entre otras. Las “materias determinadas” se transformaron en “indeterminadas” y la “emergencia pública” pasó a ser lo “normal” y no “la excepción”.

Recién en el año 2006, el Congreso se abocó a reglamentar el artículo 99 inciso 3, de la Constitución Nacional, a través de la sanción de la Ley 26122, que sujeta los decretos de necesidad y urgencia, promulgados por el Poder Ejecutivo al control de una Comisión Bicameral Permanente (CBP). La ley 26122 no solo se ha limitado a los decretos de necesidad y urgencia, sino también se reglamentan las disposiciones que provienen por delegación legislativa y lo atinente a la promulgación parcial de leyes, circunstancia que la reforma de 1994 autorizó.

Por ello, a la CBP, se le ha fijado y reconocido la competencia para pronunciarse respecto de los decretos: de necesidad y urgencia; por delegación legislativa; y en la promulgación parcial de leyes, dictados por el Poder Ejecutivo nacional en los términos de los artículos 99 inciso 3, 76, 80 y 100, incisos 12 y 13 de la Constitución Nacional.

La propia Constitución dispone que el Jefe de Gabinete, personalmente y dentro de los 10 días, someterá la medida a consideración de una CBP, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada cámara. La CBP elevará su despacho en un plazo de 10 días al plenario de cada cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las cámaras. 

Lo expuesto delata el abandono del Congreso de su función legislativa y de control, porque: a) delega materias que la propia constitución le ha confiado al Poder Ejecutivo en forma indiscriminada e indeterminada; b) omite controlar los decretos de necesidad y urgencia promulgados por el Poder Ejecutivo; c) La CBP ha sido reglamentada, tergiversando y distorsionando la letra y espíritu del convencional constituyente habida cuenta que se limita a exigir a las respectivas cámaras  “expreso tratamiento” que no es lo mismo que sanción. Además, no fija plazo determinado para ello y requiere que se pronuncien por “sendas resoluciones”. Esto implica que si una de ellas rechaza y la otra convalida, los referidos decretos mantienen su vigencia. Es más: dictado el decreto, remitido a la CBP, el mismo comienza a regir conforme a los plazos del artículo 5 del Código Civil y Comercial, sin necesidad de “esperar” el pronunciamiento de la CBP y mucho menos la decisión del Congreso.

Es indispensable que, si tales decisiones han sido tomadas sin el consenso deliberativo que requiere una ley, deba ejercerse sobre ellos un estricto control legislativo. Es en esa instancia que le compete al poder legislativo asumir un rol protagónico en el ejercicio del control político, propio del Estado Constitucional de Derecho, que implica que no solo los representados deben subordinarse a la Constitución, sino sobre todo los poderes políticos. 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el año 2021 en la Causa “Pino Seberino y otros contra Estado Nacional, Ministerio del Interior”, en una controversia donde se debatía la constitucionalidad del DNU 679/97 dejó en claro las siguientes cuestiones:

 

La ponderación de las normas constitucionales en juego a la luz de los principios aplicables en el caso (arts.  1°, 99, inc.  3 y 82 de la Constitución Nacional), conllevan a descartar la opción interpretativa que asimile el silencio o la inactividad del Congreso con la convalidación del Decreto de Necesidad y Urgencia adoptado por el Poder Ejecutivo. Tres argumentos permiten arribar a esa conclusión:  el argumento del principio de la regla y la excepción, el argumento de la distinción entre una ley y un decreto y el argumento de la prohibición de la sanción ficta (CSJN Fallos: 344, p. 2690).

 

Y continúa la Corte, argumentando que

 

Hacer surtir efectos convalidatorios al silencio, cuando constitucionalmente no los tiene, es contradecir el criterio del constituyente y vaciar de contenido al mecanismo de control institucional diseñado por la reforma de 1994 en resguardo del principio de división de poderes (CSJN Fallos: 344, p. 2690).

 

Otro aspecto para tener en cuenta, según Ciuro Caldani, es que las normas sean adecuadas. Esto implica que sus productos, incluyendo los conceptos de los que se vale, deben tener en cuenta la finalidad del autor. Es por ello que Ciuro Caldani (2000) cuestiona, respecto a los Tratados de Derechos Humanos que tienen jerarquía constitucional, que podrían adolecer de ciertos riesgos de adecuación, en el sentido de que el autor de los Tratados, no coincide con el constituyente, es decir, que admiten fuentes diversas a las normas constitucionales.

Asimismo, según Ciuro Caldani (1994) con la reforma de 1994 nuestro Derecho Constitucional se nutrió con los aportes del derecho comparado, especialmente el derecho español, italiano y alemán ^[8].  Estos introdujeron al debate elementos del derecho constitucional europeo que en alguna medida se apartaron de la clásica fuente constitucional estadounidense.

Desde entonces, en la doctrina han aparecido muchos aportes de alto contenido dogmático, que en general proviene de las construcciones teóricas europeas, también ha influido el llamado Derecho Procesal Constitucional, denominación de una disciplina que pone su acento en el estudio de los mecanismos procesales regulados por leyes infra-constitucionales para garantizar los derechos enunciados en la Constitución (Dalla Vía, 2011).

Atendiendo asimismo a la relación con la vida social, se han proyectado las nociones de fuentes “flexibles” y “rígidas”, fácil o difícilmente modificables, y de fuentes “elásticas” e “inelásticas”, más o menos permisivas del cambio social, y se ha evaluado la relación entre los cauces participativos para la elaboración y las materias que resuelven las fuentes formales (Ciuro Caldani, 2000).

La Reforma de 1994, permite la modificación de la Constitución, no solamente a través del Art. 30, sino mediante la incorporación de nuevos tratados de Derechos Humanos, por lo que pareciera que se ha dejado de lado la rigidez que siempre se ha predicado, para ser más flexible el procedimiento de modificación.

El surgimiento de cierta posibilidad de reforma del nivel constitucional por vía de tratados de derechos humanos que se incorporen con ese carácter (Art. 75 inc. 22), el incremento del papel de los tratados y las declaraciones y la referencia a “las condiciones de su vigencia” (art. 75 inc. 22 y 24); la generación de nuevas fuentes en el Derecho de la Integración (Art. 75 inc. 24); la constitucionalización de los decretos de necesidad y urgencia (Art. 99 inc. 3), la búsqueda de participación y la dinamización en la formación de las leyes (Art. 39 y 40), la viabilidad de los convenios internacionales de las provincias (Art. 124) y la modificación en la jerarquía de las fuentes en el ascenso de los tratados respecto a las leyes, marcan un nuevo panorama formal en el Derecho Constitucional reformado (Ciuro Caldani, 1994).

Para que los repartos proyectados captados en las normas se conviertan en repartos realizados es necesario que ellas funcionen mediante el cumplimiento de diversas tareas de reconocimiento, interpretación, determinación, elaboración, aplicación, conjetura y síntesis. También aquí la reforma produce importantes consecuencias.

Como anticipamos cuando nos referimos a la adecuación con las normas de la Constitución de los Tratados Internacionales que fueron jerarquizados, también los problemas del reconocimiento se agudizan porque se incorporaron fuentes que no fueron elaboradas por el constituyente. Un ejemplo de ello es el Art. 75 inc. 22 cuando establece “en las condiciones de su vigencia” de fuentes constitucionalizadas que son difíciles de apreciar. Ello hace referencia a las condiciones impuestas por el Estado argentino al momento de obligarse internacionalmente a cumplir el tratado, esto es, con las reservas y declaraciones interpretativas (Bidart Campos, 1997; Gelli, 2001; Haro, 2003)^[9].

Con respecto a los problemas de interpretación el inc. 22 del art. 75 que jerarquiza once instrumentos internacionales consistentes en dos Declaraciones y nueve Tratados y Convenciones y posteriormente, se jerarquizan dos convenciones, una que protege a las personas con discapacidad y la otra sobre derechos de las personas mayores. La equiparación de Declaraciones y Tratados es criticada atento no tener igual naturaleza jurídica, siendo las primeras, instrumentos solemnes fruto de una primera etapa de consagración de derechos humanos, estimados no vinculantes, aunque importantes como normas consuetudinarias (Salas, 2002).

La opinión de los autores no es unánime, algunos consideran que los tratados se han incorporado a la Constitución y forman parte de su texto, tienen la misma jerarquía que las normas constitucionales, debiendo realizarse una interpretación integrativa y no pudiendo realizar control judicial de constitucionalidad de tales tratados (Colautti, 1998). Mientras, otro grupo importante de autores, sostienen que “jerarquización” no significa incorporación al texto, desde allí se desprenden dos líneas al respecto. Una, que significa darles jerarquía superior a los restantes tratados e incluso a las leyes, pero tienen un rango inferior a la CN. La otra, que las normas de los tratados jerarquizados y las constitucionales tienen igual jerarquía. La primera lleva al control jurisdiccional de los tratados para garantizar tal gradación, siendo la posición, aunque con variantes, que sostienen (Ramírez Calvo, 1995; Recalde de Villar, 1995; Badeni, 1994).

Por su parte, hay quienes sitúan a los tratados en el vértice de la pirámide, pero en un escalón inferior, por lo tanto, no podría declararse la inconstitucionalidad (Vanossi y Dalla Via, 2000).  

Esta discusión, de los albores de la reforma, parece hoy superada, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, tiene igual jerarquía que la Constitución Nacional e integran el bloque de constitucionalidad federal, debiendo articularse entre sí e interpretarse en forma armonizante de tal modo de aplicar la fuente de derechos más favorable a la persona humana (Bidart Campos, 1997). A mérito de ello corresponde aplicar las pautas interpretativas del Derecho de los Derechos Humanos, consistente en realizar una interpretación extensiva y progresiva.

Asimismo, las pautas de Convenciones Internacionales, como el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (C.A.D.H.), establecen que ninguna disposición debe permitir la supresión de derechos más allá de lo permitido por el Pacto. Esto subraya la integración armoniosa entre fuentes internacionales y la Constitución, evitando contradicciones insuperables.

Algunas normas constitucionales necesitan de determinación, tal es el caso del Art. 75 Inc. 2, 3, 6, 17, 19, 23. En la etapa “post-constituyente”, destinada a la reglamentación y cumplimiento de la reforma, nos da como resultado un parcial cumplimiento, por parte del Congreso, de su misión, ya que de las aproximadamente 25 leyes reglamentarias se han sancionado apenas un tercio, incurriendo el órgano legislativo en inconstitucionalidades por omisión.  

El ordenamiento normativo es la captación lógica neutral del orden de repartos. Una norma está vigente, o sea pertenece al ordenamiento normativo, cuando el reparto que capta forma parte del orden de repartos. En el ordenamiento se desenvuelve el imperativo de la legalidad. Cumple funciones descriptivas e integradoras, pero en gran medida lo hace a través de las normas. Una de las particularidades más interesantes es que su fidelidad consiste en que refleja con acierto el contenido de la voluntad de la comunidad respecto del orden de repartos deseado (Ciuro Caldani, 2000).

La Reforma de 1994, presenta partes que demuestran gran fidelidad, por ejemplo, el fortalecimiento del federalismo (Arts. 123, 124, 125. 126,127, 128 y 129), el incremento de la participación del país en la vida internacional y en la integración, (Art. 75 Inc. 22 y 24), constitucionalización de las garantías constitucionales como el amparo, habeas corpus y habeas data (Art. 43), la defensa del consumidor,  usuario y medio ambiente (Arts. 42 y 41), las medidas de acción positiva (Arts. 37 y 75 inc.23), la constitucionalización de los Órganos de Control como la Auditoria General de la Nación y el Defensor del Pueblo (Arts. 85 y 86), y  la independencia del Poder Judicial (Arts. 114 y 115).

 

   3.2. Dimensión sociológica

La dimensión sociológica se conforma de repartos. Los repartos son adjudicaciones de lo que favorece o perjudica al ser y especialmente a la vida, “potencia” e “impotencia “provenientes de la conducta de seres humanos determinables” (Ciuro Caldani, 2020).

En este sentido, la reforma de 1994 trae aparejada, conceptos como la igualdad real de oportunidades. La misma es receptada en el Art. 37 que establece “la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso de cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y del régimen electoral”.

El derecho a la igualdad es un punto particularmente sensible, porque no solo está sujeto a los repartos que pudieran hacer los hombres o mujeres repartidoras. Entendemos, que las influencias humanas difusas cumplen un rol determinante para este derecho. Las influencias humanas difusas son distribuciones que provienen de la economía, la religión, la lengua, la ciencia y la técnica, el  arte,  la  historia,  la  educación, la filosofía, las concepciones del mundo (Ciuro Caldani, 2016).

Se puede tener una mirada individual de la igualdad y entenderla como la no discriminación arbitraria, esto es, que el Estado debe repeler cualquier tipo de separación fundada en diferencias subjetivas (sexo, raza, elección sexual, etc). Cualquier segmentación que se haga bajo tales parámetros será reputada sospechosa de inconstitucional y solo deberá subsistir en la medida que el Estado, o incluso los particulares, demuestren una razón urgente, casi incontrovertible para esta diferencia. El test será de razonabilidad, de adecuación del medio - diferencia - al fin perseguido. 

Ahora bien, la desigualdad también sucede, muy habitualmente, por condiciones sociales que han perdurado en el tiempo, que se han consolidado social y culturalmente. Saba (2016) nos grafica con gran elocuencia que, difícilmente hoy encontremos una norma positiva que establezca una diferencia entre hombres y mujeres, mucho menos entre descendientes de pueblos originarios y descendientes de inmigrantes europeos, lo que nadie podría señalar, con algún grado de conexión con nuestra realidad social, es que esas diferencias existen.

Una mirada más igualitaria, más ligada a lo colectivo y no a lo individual, nos requiere advertir estas diferencias estructurales, la existencia de grupos desaventajados, de grupos históricamente relegados, que posible y directamente no han sido discriminados por un acto o una norma en particular de un sujeto repartidor, sino que su situación se enmarca en la consolidación de  “castas” o grupos considerados “parias” como consecuencia de una práctica sistemática de exclusión social, económica y política (Ely, 1997).

El constituyente reformador fue consciente de esta necesidad y así encomendó al Congreso que debe “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos” (art 75 inc 23)^[10]. Esto que la doctrina ha denominado medidas afirmativas, acciones positivas o de discriminación inversa. Estas son políticas impulsadas desde el Estado que tienen por finalidad revertir una situación de exclusión o segregación de un grupo de ciertas actividades, prácticas o espacios de la comunidad, a los cuales ese grupo no puede acceder como consecuencia de constantes prácticas sociales o culturales.

El derecho a ser tratado igual, por supuesto, exige del Estado tratos no arbitrarios, pero también exige que, de existir situaciones de sometimiento o exclusión de grupos de un modo estructural y sistemático, ese Estado no puede actuar como si no existieran. Si pensamos la igualdad como un ideal social, las acciones positivas son una institución a favor de ese ideal, no una simple forma de tratar a los individuos. Si a un grupo de personas se las favorece con una acción positiva, no es porque esta persona lo merezca más que otra, ni porque ella en particular este siendo resarcida por injusticias pasadas, sino porque la presencia de minorías desaventajadas en ciertas instituciones contribuye a mejorar el estatus social de esos grupos  (Grossman, 2007) y en definitiva, en una sociedad plural, beneficia a toda la comunidad.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación viene desarrollando una interpretación no antagonista, sino complementaria, entre estas dos visiones de la igualdad. Ha dicho recientemente que:

“El principio de igualdad que surge del art. 16 de la Constitución Nacional -y que, en general, se ha interpretado como principio de no discriminación en el sentido de que todas las personas deben ser tratadas de igual manera cuando estén en las mismas circunstancias- debe también ser considerado a la luz del art. 75 inciso 23 de la CN y de diversas disposiciones contenidas en los tratados con jerarquía constitucional que incorporan, por un lado, mecanismos de acciones positivas para favorecer a determinados grupos y, por el otro, delinean  categorías sospechosas de discriminación, con el fin de garantizar la igualdad real de los habitantes”^[11].

En definitiva, como ha dicho Nino, con su habitual claridad, la igualdad no es a priori valiosa por la igualdad misma; el valor de la igualdad depende del valor de aquello en lo que se es igual (Nino, 2017).   

Otros cambios sustanciales que trajo la Reforma 1994, en la Parte Orgánica de la Constitución Nacional, es la forma directa de elección del presidente y del vicepresidente, dejando sin efecto el sistema de juntas o colegios electorales que había regido desde 1853/60 y la adopción del mecanismo de ballottage o doble vuelta electoral.

Enseña el Profesor Ciuro Caldani (2000) que, siempre resulta necesario “saltar” de las fuentes formales a los materiales, para apreciar si las normas son fieles, exactas y adecuadas. El desarrollo del trialismo ha incorporado las nociones de “fuentes espectáculo”, que se dictan para aparentar, pero no para cumplirlas, y de “fuentes de propaganda”, que se dictan para ir persuadiendo con miras a que más adelante se cumpla. 

El reconocimiento constitucional de la figura del Jefe de Gabinete fue para atenuar el poder del Ejecutivo diseñado por nuestra Constitución de 1853. También se pensó que mediante el Jefe de Gabinete podría compartirse el poder con la oposición política, evitando “cortocicuitos”, en el sistema, en tiempo de crisis políticas. La praxis constitucional, ha demostrado que el Jefe de gabinete de ministros, es un ministro más, que a lo sumo tiene ciertas funciones de auxiliar del presidente, estipuladas en la Constitución, a diferencia de los otros ministros, que deben su competencia a la ley de ministerios.

Señala Ekmekdjian que, en efecto, la idea de limitar al presidente, atenuando sus facultades, poniendo a su lado a un “superministro” para que lo controle, puede ser ilusoria o no. Sin embargo, cuando un funcionario es designado y removido por alguien a quien supuestamente tiene que controlar, este control no existe (Ekmekdjian, 1999). A esta altura, pasados treinta años de la Reforma Constitucional, creemos que la inclusión de la figura del Jefe de Gabinete de ministros ha sido tomada como una fuente espectáculo, en función de que tal figura es propia de los sistemas parlamentarios, donde existen diferentes tipos de relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo, pero de muy difícil implementación en los fuertes sistemas presidencialistas latinoamericanos.

En el ámbito del Poder Legislativo, la reforma de 1994 produjo cambios significativos en la forma de elección, funcionamiento y competencia del Poder Legislativo. Por ejemplo, en la Cámara de Diputados se agrega a la ciudad de Buenos Aires (Arts. 44 y 45). Se excluye a los jueces de los tribunales inferiores de la Nación entre los funcionarios susceptibles de ser acusados por esta Cámara en el marco del juicio político (art. 53). En la Cámara de Senadores, se modifican el número y el plazo del mandato, así como también su modo de elección (Arts.54 y 56). En cuanto a las Disposiciones comunes a ambas Cámaras, se dispone la extensión del período de sesiones ordinarias (art. 63).

En el proceso de formación y sanción de leyes la iniciación de leyes (Art. 77); la exigencia de mayorías calificadas para la sanción de ciertas normas (Art. 77, 2° párr.); tratamiento de leyes en comisión (Art. 79); veto parcial del Poder Ejecutivo (Art. 80); relaciones entre las Cámaras en la formación de leyes (Art. 81), y la imposibilidad de sancionar leyes con el juego del silencio o sanción ficta (Art. 82).

En la redacción del art. 54 se encaran modificaciones que se completan en el Art. 56. El número de integrantes del Senado se eleva de 2 a 3 miembros. La novedad se funda en la necesidad de distribuir la representación de cada distrito entre las dos fuerzas más votadas, lo que se concreta a partir del sistema electoral de lista incompleta para la distribución de las bancas entre las fuerzas políticas más votadas. Se sustituye el sistema de elección indirecta previsto en la redacción de 1853 por el de sufragio directo del electorado de cada distrito.

Otra de las incorporaciones en el ámbito del Poder Judicial, es la creación del Consejo de la Magistratura y del Jury de enjuiciamiento. En el caso del Consejo, su incorporación fue para evitar, según sus impulsores, la politización de las designaciones de los Magistrados del Poder Judicial. Los constituyentes modificaron, tanto el procedimiento para la selección y la designación de los magistrados, como el de la destitución de estos.

Respecto a la idea fuerza de garantizar la independencia del Poder Judicial, a través de la creación del Consejo de la Magistratura y el jurado de Enjuiciamiento y el Ministerio Público, es evidente que éstas tres instituciones están funcionando, pero es incuestionable que de manera progresiva se ha ido afectando la independencia del Poder Judicial, y, por lo tanto, violado la Constitución. Ello se debe a lo acontecido con las dos primeras instituciones, que en un primer momento fueron reglamentadas a través de las leyes 24.937 y 24.939, para posteriormente ser modificadas por la Ley 26.080.  Esta norma no se adecua a los Arts. 114 y 115 de la Constitución Nacional, que establecen que el equilibrio entre los sectores en el Consejo de la Magistratura y en el Jurado de Enjuiciamiento, es el principio fundamental para la integración de ambas instituciones. La inconstitucionalidad de aquella ley, que ya resultaba evidente para parte de la Doctrina Nacional (Hernández, 2011), fue finalmente declarada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación^[12].

Las conductas de reparto forman un orden de repartos. El orden de los repartos puede formarse “verticalmente”, según el plan de gobierno que indica quiénes son los supremos repartidores (quiénes mandan) y cuáles son los criterios supremos de reparto (con qué criterios mandan). Cuando el plan está en marcha, realiza el valor previsibilidad.

La Constitución Nacional consagra la verticalidad cuando establece que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes, basado en el principio de soberanía popular; aunque la Reforma ha introducido nuevas formas de participación popular como son la Iniciativa y Consulta popular (Arts. 39 y 40), que es una expresión de que el plan de gobierno atiende con amplitud a la ejemplaridad.  A casi treinta años de la sanción de estas normas constitucionales, compartimos con el Profesor Gargarella (2016), que las mismas fueron incluidas teniendo en cuenta un concepto robusto de democracia representativa^[13], pero que en la praxis esta idea confronta por diversas razones con el concepto de representación de la Constitución histórica.

Los órdenes de repartos pueden funcionar con caracteres de conservación o de cambio. Este puede ser evolutivo, de mero golpe de Estado o revolucionario. En la evolución varían los supremos criterios de reparto; en el golpe cambian los supremos repartidores y en la revolución -principal vicisitud de un régimen- varían los supremos repartidores y los criterios supremos de reparto.

La historia argentina está marcada por procesos revolucionarios que se alzaron en nombre de la Constitución, a veces a través de gobiernos de facto y otras proclamándose como de iure. La Reforma de 1994, incorpora el Artículo 36 para proteger al sistema democrático de quiebres por actos de golpes militares que imponen gobiernos de facto. El texto de este artículo establece varios efectos jurídicos disvaliosos para quienes integren dichos gobiernos.

 

   3.3. Dimensión dikelógica.

 

En el trialismo los valores son entes ideales exigentes (contienen un “deber ser” ideal). La apertura al “ser” de la realidad social de la vida, producida en la dimensión sociológica, se completa aquí con la atención a su “deber ser” de justicia. Hay quienes sostienen que el único valor jurídico es la justicia; otros, al contrario, postulan que existe un plexo o conjunto de valores jurídicos, a los que encabeza y preside la justicia. Entre esos otros valores podemos citar la libertad, la cooperación, la solidaridad, el orden, la seguridad, la paz, el desarrollo y cabe decir que el mismo bien común y el poder son también valores. Los valores jurídicos son, a la vez, en el campo del derecho constitucional, valores políticos, porque guardan relación con el estado, con la politicidad, con la organización política que llamamos Estado (Ciuro Caldani, 2000).

Los valores jurídicos no son el último techo. Aunque lo sean en el mundo jurídico, ellos deben propender a un valor ético que es más elevado todavía que la misma justicia, y es el valor “personalidad” propio de todo ser humano o de la persona humana, a cuyo desarrollo y crecimiento en plenitud se enderezan el derecho y la política (Ciuro Caldani, 2000). En el mismo sentido, Goldschmidt (1996: 439), afirma que el principio supremo de justicia, en su forma colectiva consiste en organizar la agrupación de tal suerte que cada uno disponga de una esfera de libertad tan amplia que le sea posible desarrollar su personalidad, convertirse de individuo en persona, en otras palabras, personalizarse.

 El valor “personalidad” sirve de orientación y de base al Estado democrático, que respeta y promueve la dignidad del hombre. Ejemplo de ello lo constituye el preámbulo de nuestra Constitución de 1853.

El Preámbulo constituye una magnífica expresión de los ideales más nobles a los que puede aspirar una Nación civilizada. Imbuido de la filosofía liberal, proclama la libertad del ser humano y la ruptura con las ataduras que socavan el progreso como la desunión, la injusticia y el estado de beligerancia e indefensión. Ante todo, ratifica con acierto el sistema democrático y el concepto de soberanía popular. El poder reside en el pueblo, quien, si bien no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes, tiene la responsabilidad de ejercer sus deberes cívicos adecuadamente.

La unión nacional, el afianzamiento de la justicia, la consolidación de la paz interna y externa, la libertad y el bienestar general no son objetivos que puedan considerarse agotados en el tiempo, sino que exigen el esfuerzo cotidiano y constante para su perfeccionamiento progresivo. Del mismo modo, el bienestar del pueblo y la consolidación de las instituciones argentinas requieren que la consecución de esos grandes fines sea alcanzada en forma equilibrada, de manera tal que la supremacía de uno no opaque a los demás y culmine destruyendo nuestra organización constitucional (Tawil, 2003). Los propósitos enunciados en el preámbulo designan un programa de acción que jamás prescribirá, cuyo deber de cumplimiento recae por igual sobre gobernantes y gobernados.

La Reforma de 1994, reafirma la centralidad de la persona en la Constitución Nacional, es decir que rescata al hombre, en tanto persona única, igual y comunitaria, como causa y fin último del Derecho. Esta es la bandera, que levanta la última de las reformas constitucionales de nuestro país, rescatando la más básica de las ideas de lo que es, y debe ser, el horizonte último del Derecho, el ser humano (Ciuro Caldani, 1994).

Con la Reforma de 1994, el Art. 75 inc. 19 prolonga y completa muchos aspectos encarados por el inc. 18. Se trata de un amplio arco de cuestiones vinculadas con el desarrollo, la educación, la ciencia y la cultura, sin dejar de lado otros importantes temas como la política demográfica, la economía, la calidad de vida, la igualdad de oportunidades, la autonomía y autarquía de las universidades nacionales, la participación social y familiar en la educación.

La reforma tiene un sentido de futuro mucho menos fuerte que la Constitución de 1853, afirma Ciuro Caldani (1994), que la Constitución tiene normas que hacen referencia al futuro, como los Art. 41 (generaciones futuras) y el Art. 75 Inc. 23 (niños y mujeres). Menciona nuestro pasado histórico al fortalecer al federalismo con el reconocimiento de la autonomía de los municipios (Art. 123) y la facultad de las provincias de crear regiones (Art. 124); además esboza un federalismo de concertación y participación (Art. 75 inc. 2).

Con miras a la personalización del individuo, el Estado debe protegerlo contra todas las amenazas de los demás individuos –incluido el propio régimen, de él mismo, y de “todo lo demás” –enfermedad, ignorancia, miseria.- La reforma de 1994 evidencia la protección contra las amenazas “de los demás individuos”, por ejemplo, mediante el amparo, habeas data, derechos del consumidor, a un ambiente sano, de los avances del régimen mediante la división del poder y el fortalecimiento de los derechos de los individuos (Arts. 39, 40, 36, 37, 38) y sobre “todo lo demás”, a través del desarrollo humano (Art. 75 inc.19).

Dentro de estas consideraciones se entiende que el objetivo final del Constitucionalismo post Industrial, no puede ser otro que el desarrollo pleno de la persona: la constitución moderna debe poner las bases para la autorrealización personal, despejando el camino de los inconvenientes que traban la expresión libre de la individualidad. Un aspecto en el que se despliega o manifiesta esa realización personal es a través de la justicia cultural o pluralista, que pone el énfasis en la defensa de la diversidad, de la identidad del distinto o diferente, del no igual, al mismo tiempo que se insiste en la condena de toda forma de discriminación.

 

4.                 Algunas reflexiones finales

 

Hemos intentado, desde una mirada trialista, señalar algunas de las modificaciones que ha tenido la Constitución Nacional argentina en 1994. Los cambios normológicos han sido muy importantes, ampliando, con la introducción de los Tratados Internacionales de Derecho Humanos, la “pequeña constitución del 53/60” a un bloque de constitucionalidad donde la protección de los derechos ha tomado un rol decisivo. Como producto de un tiempo, la realidad social que llevó a la reforma también dejó sus huellas. Una democracia todavía joven y aún débil fue resguardada y reivindicada. Es clara y definida la vocación en la defensa del orden democrático como sistema de vida irrenunciable, a través del reconocimiento expreso de los derechos políticos de los ciudadanos y de la libre organización de los partidos políticos. Además, se otorgó a la ciudadanía una participación en las decisiones políticas fundamentales, mediante la elección directa y el ballotage del presidente y vice y de los senadores nacionales, como también mediante el reconocimiento de formas democráticas semidirectas.

La pretensión de modificar algunas malas prácticas institucionales, fundamentalmente el hiperpresidencialismo, tuvieron lugar en la reforma, pero sus modificaciones parciales y sus excepciones no han dado los resultados esperados. Hoy en Argentina - esta afirmación goza de un presente continuo, sea cuando se lea este texto- se gobierna con una constante apelación a la emergencia, a la excepción, a las necesidades urgentes, que hacen desterrar las formas acordadas, por los caminos tangenciales.

Las formas, las reglas procedimentales, son esenciales para que el derecho se cumpla; sin embargo, en nuestra práctica constitucional se han desatendido sistemáticamente las reglas, en procura del atajo que beneficie al poder de turno^[14].

En el caso “Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer” ^[15], durante la guerra de Corea en 1952, marcó un hito en el derecho constitucional norteamericano al cuestionarse los límites de la autoridad presidencial en tiempos de conflicto. La Corte Suprema, a pesar de ser mayoritariamente demócrata, declaró inconstitucional la intervención del presidente Truman en las fábricas de acero, destacando la importancia de la separación de poderes. El caso resalta la independencia judicial y la necesidad de preservar la fe en el sistema legal, subrayando que incluso en situaciones de emergencia, la sujeción del Ejecutivo a la ley y la deliberación parlamentaria son fundamentales para evitar la concentración excesiva de poder y garantizar la preservación de un gobierno libre.

El voto concurrente del juez Robert Jackson, advierte sobre los peligros asociados con la violación de la separación de poderes. Jackson, con agudeza, subraya que la preservación del gobierno libre radica en la sujeción del Ejecutivo a la ley y en la creación de leyes mediante procesos parlamentarios deliberativos. Esta perspectiva refuerza la idea de que, incluso en tiempos de crisis, las instituciones democráticas y los controles judiciales deben prevalecer para evitar la erosión de las salvaguardias fundamentales.

Creemos que lo expuesto anteriormente, nos hace recordar las palabras del maestro Alberto Antonio Spota (1992), que nos enseñó que en vez de hablar de división del poder, es preciso referirse a división de funciones del poder, porque si no erradicamos las tendencias autoritarias, los equilibrios y los controles serán ilusorios. Sucede que de la misma manera que no puede funcionar una democracia sin demócratas, tampoco puede funcionar una república sin republicanos.

La axiología de la Constitución se ha visto reforzada por la reforma de 1994. Se ha avanzado en lo que Frías (2001) llama Estado Social de Derecho, entendiendo por tal a la conjunción del “Estado de derecho de raíz liberal con el constitucionalismo social, de la libertad con la igualdad, de la propiedad privada con función social, de la libre iniciativa con la solidaridad, del sistema representativo con la participación popular”. A la revolución de los derechos individuales que trajo aparejado las constituciones liberales, la reforma del 1994 le anexó reconocimientos de derecho colectivos, la constitucionalización de valores y principios colectivos que le suman, a su poderoso liberalismo, una mirada más igualitaria. 

Vista hoy a treinta años, la reforma de 1994, como todo acontecimiento político - una reforma constitucional es uno muy importante - fue presa de su tiempo, de sus urgencias coyunturales, de los intereses de sus redactores y de varias buenas intenciones. Como bien señala Gargarella (2014) las reformas de las constituciones latinoamericanas sufrieron una gran expansión en términos de reconocimiento de derechos, pero muy pocos retoques en la “sala de máquinas” del poder, o lo que es peor, si los hubo, fueron para concentrarlos en los Poderes Ejecutivos. El desafío venidero será evaluar, reestructurar y adecuar los mecanismos del poder para que los derechos consagrados sean efectivos, reales, en sociedades cada vez más desiguales.

Durante el trabajo tratamos de señalar algunas notas de nuestra realidad constitucional mediante una declinación trialista. Nos parece que una visión tridimensional del derecho, que se haga cargo de la norma, de la realidad social y de los valores, es la manera más humana de comprender al Derecho como un instrumento de cambio, como una herramienta que percuta en la realidad y que mejore la vida de la gente. Esta sencilla idea, de ciclópea empresa, nos legó Eduardo Lapenta. Transcurriremos intentando ser dignos de él.

 

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