Ritualismo inútil: una visión acorde a la tutela judicial…, Vol 30 (2006), Cartapacio de Derecho, Facultad de Derecho, UNICEN, ISSN 1850-0722

 

ritualismo inútil: una visión  acorde a la tutela judicial  efectiva en la provincia de Buenos Aires[1]

Francisco Mariano Sabalua[2]

Universidad Nacional del Centro

“Esencial a la justicia es hacerla sin diferirla. Hacerla esperar es injusticia”. Jean de la Bruyère  (1645-1696) Escritor francés.

 

1.          Introito

 

n la presente ponencia sostenemos la hipótesis de que el administrado en el ámbito del Código de Procedimiento Administrativo de la Provincia de Buenos Aires  debe ser eximido de transitar por la vía administrativa previa para el acceso a la jurisdicción cuando tal exigencia constituya un ritualismo inútil, debiendo interpretarse y aplicarse de forma flexible (o amplia). Incluyéndose residualmente dentro de dicha excepción diversos supuestos no enumerados expresamente en la norma del art. 14 del Código de Procedimiento Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (en adelante CPA),  siempre a la luz del principio de garantía de la tutela judicial efectiva y continua y de una de sus derivaciones: el principio in dubio actione; ambos previstos en los art. 15 y 166 de la Constitución bonaerense y en los tratados internacionales sobre derechos humanos actualmente constitucionalizados.

Basta para ello la sola sospecha razonable de que el agotamiento mencionado importaría una mero obstáculo dilatorio o impedimento para que el administrado acceda al control judicial de la actividad administrativa.

Enmarcando un poco la cuestión, el presupuesto del agotamiento de la vía se ubica dentro lo que en Derecho Administrativo llamamos acceso a la jurisdicción o habilitación de instancia, esto es, aquellas condiciones o presupuestos de admisibilidad de la acción contencioso administrativa que deben ser acreditados por el administrado para acceder al control judicial. Tawill (1993) clasifica estos requisitos o condiciones en tres grupos, atendiendo a: a) las partes involucradas; b) el obrar impugnado objeto de la acción (acto definitivo y acto que cause estado) y c) el factor temporal (interposición de la acción dentro de los plazos de caducidad). En lo que aquí nos interesa nos abocaremos al estudio del presupuesto del obrar impugnado y para ello, a algunas soluciones jurídicas establecidas en el ámbito nacional por la Ley Nacional 19.549 de Procedimiento Administrativo.

La cuestión debe abordarse teniendo en cuenta si la exigencia del agotamiento de la vía administrativa impuesta por el art. 14 del CPA bonaerense al administrado para el acceso a la jurisdicción se condice con la tutela judicial efectiva consagrada en nuestras normas constitucionales, tanto de índole nacional como provincial.

Nos dice González Pérez:

El derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho de toda persona a que se “haga justicia”, se traducirá en el ámbito jurídico administrativo en que siempre que el administrado crea que puede pretender algo con arreglo a derecho frente a un ente público, tenga la seguridad que su petición será atendida por unos órganos estatales independientes y preparados”.  Ésta tutela no debe quedarse sólo en ello, sino que en realidad debe ser efectiva, esto es real y verdadera y no meramente nominal y además que tenga el carácter de continua. Presuponiendo, por tanto, la existencia de una adecuada estructura judicial, el derecho a la tutela judicial desplegará sus efectos en tres momentos distintos: primero, en el acceso al proceso; segundo, una vez en él, haciendo posible la defensa y la obtención de la solución en un plazo razonable, y tercero, una vez dictada sentencia, al llegar la hora de hacer efectivos sus pronunciamientos. Acceso a la jurisdicción, proceso debido y eficacia de la sentencia (GONZALEZ PERÈZ, 1998: 17).

 

A ello, con relación al tiempo, cabe agregar que: contando a partir de los trámites previos al inicio de la demanda hasta la ejecución de la correspondiente sentencia no transcurrirá un plazo que sea calificado de irrazonable; y con relación al agotamiento de la vía, este presupuesto no puede estar configurado de manera que represente una mera dilación para el inicio de la acción correspondiente (González Pérez, 1998).

En nuestra Constitución Nacional si bien este derecho no tiene recepción expresa, tiene sin embargo una recepción “difusa” a través de los arts. 116 y 117, por una parte, y los arts. 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica y de otros tratados con jerarquía constitucional.  En definitiva, se trata de cumplir con lo dispuesto en el art. 18 de nuestra Carta Magna o directamente invocando el Preámbulo de la misma cuando habla de “afianzar la Justicia”.

La Constitución bonaerense en cambio ha receptado expresamente este derecho en su art. 15 al decir: “La provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites, la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo el procedimiento administrativo y judicial. Las causas deberán decidirse en tiempo razonable. El retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas  cuando sean reiteradas constituyen falta grave”.

Asimismo, el art. 166 de la Constitución Bonaerense, al crear el fuero Contencioso Administrativo, dispone: “Los actos originados por la actuación u omisión de la Provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas, serán juzgados por tribunales competentes en lo contencioso administrativo, de acuerdo a los procedimientos que determine la ley, la que establecerá los supuestos en que resulte obligatorio agotar la vía administrativa”.

Siguiendo a Perrino (2004), el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros, los siguientes derechos: a) A ocurrir ante los tribunales de justicia y a obtener de ellos una sentencia útil; b) a acceder a una instancia judicial ordinaria y a lograr un control judicial suficiente sobre lo actuado en sede administrativa; c) a un juez natural e imparcial; d) a la eliminación de las trabas que impidan u obstaculizan el acceso a la jurisdicción; y e) uno de sus corolarios principales, el principio in dubio pro actione: a la interpretación de las normas reguladoras de los requisitos de acceso a la jurisdicción en forma favorable a la admisión de la pretensión, evitándose incurrir en hermenéuticas ritualistas.

Tal como lo dijo la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en el fallo Gaineddu la exigencia del agotamiento de la vía administrativa previa debe ser razonable y acorde a la tutela judicial efectiva, es decir que no puede significar un impedimento o una demora irrazonable en el acceso al control judicial sobre la actividad administrativa, sobre todo teniendo en cuenta que en el ámbito bonaerense, el art. 166 de su constitución, establece como regla la demandabilidad directa. Los jueces bonaerenses deben realizar una interpretación y aplicación de las normas que armonice con el plexo normativo constitucional, vigente luego de las reformas de 1994, tanto en el ámbito nacional como provincial (SCBA, Gaineddu, Juan Daniel c/ Provincia de Buenos Aires (Ministerio de seguridad). Demanda Contencioso Administrativa” sent. 23/4/03, JA, 2003-111-252).

 

2.          Desarrollo de la temática

 

Surge entonces que nos proponemos determinar: a) ¿Cuál es el alcance de la excepción prevista en el art. 14 inc. 1 punto b) del CPA al agotamiento de la vía administrativa?; y b) ¿Cómo operan la carga de la prueba y las presunciones respecto de la prueba que se está en presencia de aquella excepción que configura el ritualismo inútil?.

Previo a considerar estos puntos vamos hacer un breve recorrido sobre la evolución que tuvo este presupuesto de la acción en el ámbito nacional. Al comienzo, coincidieron los dos principios, el primero: de indemandabilidad del Estado, y el segundo, de irresponsabilidad del mismo. La Constitución nada dice en forma directa acerca de la demandabilidad del Estado debiendo remitirnos al art. 100, hoy art. 116, en tanto y en cuanto manda a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, y por los tratados con las naciones extranjeras y de las causas en que la Nación sea parte, lo que a nuestro criterio debe entenderse, sobre todo ésta última parte, como la posibilidad de que el estado sea demandado.

Los primeros precedentes legales sobre la materia son la ley 27 de 1862 que atribuye a los tribunales federales jurisdicción sobre “las causas contencioso administrativas y demás que interesen al Fisco Nacional” y su similar N° 48 que atribuyó a los jueces nacionales competencia con relación a pleitos que tienen origen en actos administrativos del gobierno nacional, acciones fiscales contra particulares por violación de reglamentos administrativos y en general todas aquellas causas en que la Nación o un recaudador sea parte. Si bien se podía inferir la demandabilidad del Estado nada se decía legislativamente acerca de si debía o no haber requisitos previos al acceso al teatro jurisdiccional.

El criterio jurisprudencial comenzó inclinándose por la venia legislativa, la cual fue consagrada legislativamente con la sanción de la ley 3952 del año 1900, distinguiendo la misma cuando el Estado actuaba como persona de derecho privado o como poder público, siendo necesario para el primero de los casos la interposición de un reclamo administrativo previo y la referida autorización del Congreso para la segunda de las circunstancias apuntadas.

Recién en el año 1932 al sancionarse la ley 11.634 se elimina el requisito de la venia legislativa y se generaliza el denominado reclamo administrativo previo, casualmente en la misma época comienza la Corte en el fallo “Devoto” a reconocer la responsabilidad del Estado por el actuar ilegítimo de sus agentes (CSJN “S.A. Tomás Devoto c/ Gobierno Nacional s/ daños y perjuicios” del 22/9/1933, fallos T. 169, p. 11 y ss. publicado en Jurisprudencia Argentina T. 43, p. 416 y ss).

Según nos cuentan didácticamente Canosa y Mihura (2000), en el año 1972 se sanciona la ley 19.549 que determina una doble vía para el agotamiento de la vía administrativa como requisito previo a la instancia judicial: la de los recursos administrativos cuando se trate de la anulación de un acto administrativo o de un reglamento, o la vía del reclamo administrativo previo cuando se solicita una consideración de una pretensión del particular que no ha merecido pronunciamiento de la administración. Son las dos vías idóneas: la recursiva y la reclamativa, ambas para agotar la vía administrativa y la distinción entre las mismas radica en la distinta naturaleza de la pretensión. Mientras que los recursos administrativos se encuentran dirigidos a obtener la revocación o modificación de decisiones individuales o generales de la administración, el reclamo administrativo previo persigue el reconocimiento de pretensiones que exceden la revocatoria, anulatoria o modificatoria. La vía reclamativa no guarda así una relación tan estrecha con la decisión impugnada, aun cuando en su origen la pretensión pudiera haber tenido alguna vinculación con ese acto. También esta ley introdujo el otro presupuesto de la acción que no analizaremos aquí, la interposición de la acción dentro del plazo de caducidad de 90 días, establecido por el art. 25 LNPA.

El Código Contencioso Administrativo de la Prov. de Buenos Aires parece haber consagrado la regla del agotamiento previo de la vía administrativa, al expresarse en su art. 14 inc. 1 que “será necesario agotar la vía administrativa como requisito de admisibilidad de la pretensión procesal en todos los casos salvo los siguientes supuestos (...)”; tal solución es todas luces inconstitucional, por ser flagrantemente contrario a los arts. 15 y 166 de la Constitución Provincial, que establecen que la regla es demandabilidad directa y el agotamiento de la vía administrativa sólo será impuesto únicamente por previsión legal expresa y cuando ello sea razonable. Tal ha sido la posición del Supremo tribunal local en el caso “Gaineddu” del año 2003, y es la interpretación que mejor se compadece con la tutela judicial efectiva (SCBA, Gaineddu, Juan Daniel c/ Provincia de Buenos Aires (Ministerio de seguridad). Demanda Contencioso Administrativa,  sent. 23/4/03, JA, 2003-111-252).

 

2.1 Fundamentos del agotamiento de la vía

 

La doctrina se ha encargado de enumerar los fundamentos del agotamiento de la vía administrativa, que podrían resumirse en los siguientes: a) que exista una etapa de conciliación previa al juicio; b) promover el control dentro de la propia administración; c) permitir a la administración que, a través de un superior, revise su error; d) facilitar la labor tribunalicia; y e) propender a un accionar más eficaz de la administración (Tawil, 1993). Coincidimos con Tawiil (1993) en que la exigencia del agotamiento de la instancia administrativa es conveniente en tanto permite evitar la propagación de juicios innecesarios.

Pero esta exigencia- propia del principio de colaboración- no debe redundar en una limitación de las garantías de los administrados o de las facultades de los órganos judiciales en tanto la justificación de su existencia no proviene de la sustracción al conocimiento judicial, sino del hecho que ese procedimiento precontencioso- típicamente de conciliación- se encuentra destinado a evitar eventuales disputas entre la administración y los administrados y, de no ser ello posible, a facilitar una mejor y más acabada comprensión de la controversia por parte de los tribunales.

 

2.2. Su omisión. Consecuencias

 

En los supuestos en que es considerada imprescindible, la falta de agotamiento de la instancia administrativa trae aparejada, por lo general, el rechazo de la acción intentada y la imposibilidad de impugnar la conducta supuestamente viciada en el futuro. En el ámbito nacional la situación es la siguiente: si bien la prematura promoción de la acción judicial no impide intentar el agotamiento de la instancia administrativa (obviado para poder accionar nuevamente en sede judicial solicitando la revisión de la decisión del órgano superior), el tiempo que en la práctica insumirá arribar a una decisión judicial sobre si se ha cumplido o no con el presupuesto mencionado llevará virtualmente a la imposibilidad del posterior agotamiento, por haber vencido, en la mayor parte de los supuestos, los términos previstos para la utilización de las vías omitidas. En cambio en el ámbito del CPA bonaerense ha existido un avance respecto la tutela efectiva y la posibilidad de que permanezcan subsistentes los plazos para interponer recursos, así su art. 14 inc. 1 b) establece que “la interposición de la demanda importará la interrupción de los plazos de caducidad para la presentación de los recursos en sede administrativa”.

 

2.3 Supuestos legales de agotamiento de la vía. Excepción de ritualismo

Inútil

 

En general, siguiendo a Perrino (2004), solo se justificara el presupuesto del agotamiento de la vía en el ámbito bonaerense en los casos cuya pretensión sea la anulatoria o impugnatoria, sea de actos administrativos o de reglamentos, con las especificidades de ello en cada caso respecto a cómo tramitan.

Así, respecto de la anulación judicial de una decisión administrativa, se exige- al decir de Tawill (1993)- dos condiciones esenciales, a saber que a) la decisión impugnada sea definitiva, y b) que dicha decisión administrativa cause estado. En cambio, respecto de los reglamentos cabe la doble posibilidad de a) impugnación directa o reclamo impropio en sede administrativa, exigiendo se derogue el reglamento cuestionado, o b) la llamada impugnación indirecta, que importa la impugnación de dicho reglamento valiéndose de la vía recursiva contra sus actos aplicación, de igual forma que sucede con todos los actos de alcance particular, hasta agotar la vía con el respectivo recurso jerárquico.

Respecto de las restantes pretensiones se halla eximido el interesado del presupuesto de la vía, algunas por resultar excluida esta exigencia expresamente por el CPA, tales: a) cuando el acto administrativo o el reglamento impugnado hubiere emanado de la autoridad con competencia resolutoria final, b) la pretensión de cesación de una vía de hecho, c) la acción de declaración de certeza, y c) el silencio administrativo; y consideramos siguiendo a Perrino (2004) que respecto las demás pretensiones no mencionadas como excepción en el código de rito local los administrados se ven exentos de cumplimentar tal recaudo en virtud de una interpretación y aplicación amplia o flexible- acorde a la tutela judicial efectiva y el principio in dubio pro actione previstos en los arts. 15 y 166 de la Constitución local- de la pauta prevista en el art. 14 inc. 1 punto b) del CPA con relación a la excepción del ritualismo inútil, así: a) “el restablecimiento o reconocimiento del derecho o interés tutelados”, b) “el resarcimiento de los daños y perjuicios causados” (salvo cuando fuere necesario para ello impugnar un acto administrativo”), c) “el amparo por mora”. A todos estos supuestos les es aplicable lo dicho por la Suprema Corte Bonaerense en el fallo Gaineddu del año 2003, donde adujo que:

Si se exigiera en tales casos la deducción de un reclamo o interpelación administrativa ello importaría reconducir la cuestión a los términos de la pretensión impugnatoria, lo cual restringiría la plena justiciabilidad del obrar de la administración. Pues si no hay acto no existe materia impugnable en sede administrativa y por ende es imposible exigir el agotamiento de la vía (SCBA ,Gaineddu, Juan Daniel c/ Provincia de Buenos Aires (Ministerio de seguridad). Demanda Contencioso Administrativa” sent. 23/4/03, JA, 2003-111-252).

El art. 14 inc. 1 punto b) del CPA prevé la excepción del ritualismo inútil al decir que no será necesario agotar la vía “cuando mediare una clara conducta de la demandada que haga presumir la ineficacia cierta de acudir a una vía administrativa de impugnación o cuando, en atención a particulares circunstancias del caso, exigirla resultare para el interesado una carga excesiva o inútil”.

Según Linares (1986) tal supuesto es muy flexible. Ejemplos del mismo pueden ser: cuando declaraciones públicas del Poder Ejecutivo o ministros demuestren un propósito irrevocable; o cuando un caso similar anterior y reciente permitan conocer el propósito firme de la autoridad; o cuando dictámenes anteriores de la Procuración del Tesoro en casos similares, o en el mismo expediente, hagan improbable una resolución favorable. Lo mismo ocurre si media un fallo de la Corte Suprema en caso similar reciente.

Según nos dice Gordillo:

El quid de la cuestión está en apreciar cuándo el reclamo administrativo previo puede cumplir una función útil como modo de permitir a la administración pronunciarse en tiempo para tornar a su vez innecesario el juicio, y cuando en cambio puede constituir un ritualismo inútil, de resultados estériles, que solamente entorpece el accionar de unos y otros". Esto quiere decir, en concreto, que no es necesario reclamar o impugnar previamente cuando es evidente que el Estado no va a reexaminar el asunto (v.g. deniega en forma reiterada los reclamos de tal tipo); que con él no se va a provocar ni a favorecer una conciliación en sede administrativa; que, en fin, no va a "filtrarse una disputa". Todo lo cual transforma al reclamo en un "ritualismo inútil" (Gordillo, 2000: XII-19).

Tan es así que, incluso, en casos corrientes la administración con su propia conducta demuestra la innecesariedad del reclamo o recurso previo: opone la mentada excepción de "omisión" y, a la vez, contesta demanda negando la pretensión del particular. ¿Puede cuestionarse cuál es el sentido de esta estrategia negativa? Una explicación posible es la siguiente. Si, frente al rechazo liminar de la demanda, el particular intenta cumplir con el reclamo omitido, la administración puede alegar que el acto se encuentra firme o una eventual prescripción de la acción. Y, también, en muchos casos se encubre la intención de demorar reconocimientos que —fundamentalmente— impliquen ordenar pagos.

El agotamiento de la vía funciona comúnmente como un tiempo "extra" a favor de la Administración Pública, que, en muchos casos, sólo sirve para demorar el control judicial efectivo sobre su actuación. Control que no sólo es la regla sino que distingue la exigencia del agotamiento de la vía como un "privilegio" de orden excepcional, que debe ser interpretado de manera restrictiva. Con mayor rigor frente a situaciones con negativas reiteradas, en las que es patente su inutilidad.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido, en el fallo “Sacoar” del año 1988, que el principio rector en esta materia es "in dubio pro actione". Y ha afirmado, respecto del reclamo previo pero con consideraciones igualmente aplicables a la vía impugnativa, que:

 

Si bien el reclamo administrativo previo es un recaudo formal y previo a la demanda contencioso administrativa, que tiene por fin permitirle a la administración reconsiderar el asunto en cuestión, y que, como tal, representa un "privilegio", cuando la conducta desplegada por el órgano administrativo sea evidentemente renuente, puede (y debe) eximirse al administrado de su cumplimiento, pues, de otra manera, se desnaturaliza la regla transformándola en un ritualismo inútil y cuestionable en todo caso (CSJN, 13/10/88, “Sacoar S.A. c. Provincia de Buenos Aires s/ demanda contencioso administrativa”, S-492 XXI, ED, 123-231).

 

Asimismo, respecto del alcance del principio in dubio pro actione destaco que la jurisprudencia de Corte nacional en autos “Verbistky” y “Simón” ha señalado que la expresión del art. 75 inc. 22 CN respecto a que los tratados rigen “en la condiciones de su vigencia” debe entenderse en el sentido que deben aplicarse conforme la interpretación y aplicación que de ellos hacen los organismos internacionales creados para interpretarlos (CSJN, Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/ Habeas Corpus, 3/5/2005, y  CSJN, Simón, Julio Héctor y Otros s/ Privación Ilegítima de la libertad, causa 17768, 14/6/2005). Tal es el caso de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA que sostuvo en su informe sobre el caso Palacios en el año 1999  que:

La tutela judicial efectiva importa el derecho que tiene toda persona de que se respeten las reglas básicas del procedimiento no sólo en cuanto al acceso a la jurisdicción, sino también en cuanto al cumplimiento efectivo de lo decidido (…)El principio de la tutela judicial efectiva puede traducirse en la garantía de la libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e intereses frente al poder público, aun cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concreto. Este principio implica lógicamente un conjunto de garantías elementales en la tramitación de los procesos judiciales. Sin embargo, puede darse el caso que la incertidumbre o falta de claridad en la consagración de estos requisitos de admisibilidad constituya una violación a dicho derecho fundamental  (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA, Informe nº 105/99, Caso “Narciso Palcios c. Argentina”, nº 10.194, 29/9/ 1999, pub. en la web en http://www.cidh.org/annualrep/99span/De%20Fondo/Argentina10.194.htm).

Siempre que la exigencia del tránsito de la vía administrativa constituya una mera dilación o impedimento al acceso a la jurisdicción debe estar exento el interesado de tal recaudo formal por constituir ello un ritualismo inútil, así entonces pueden también excluirse de tal exigencia algunos supuestos no previstos expresamente en el art. 14 del CPA tales: a) cuando existiera una acción o recurso judicial específico; b) cuando se tratare de actos que amenazaran constituirse en un agravio irreparable para un derecho de rango constitucional, (supuesto de amparos o medidas cautelares cuando fueren procedentes); c) cuando el agotamiento de la instancia pudiera llegar a suponer la frustración del derecho de defensa en juicio; d) cuando la impugnación del acto se fundara exclusivamente en la inconstitucionalidad de la ley, ante la imposibilidad de pronunciarse que existe por parte del órgano administrativo; o e) en aquel supuesto en que la falta de agotamiento no hubiera sido opuesta por el ente administrativo como defensa en sede judicial.

A estos supuestos pueden agregarse otros tradicionalmente reconocidos por la jurisprudencia: tales a) la existencia de reclamos administrativos anteriores rechazados por la misma autoridad administrativa (Cam. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala II, Causa “Macera Aibe y Otros c/ Ministerio de Educación y Cultura s/ empleo público”, del día 18/7/95); b) interposición de recursos innecesarios (así los dijo el cimero tribunal nacional sobre el recursos de revocatoria que debe ser siempre optativo (CSJN, 13/10/88, “Sacoar S.A. c. Provincia de Buenos Aires s/ demanda contencioso administrativa”, S-492 XXI, ED, 123-231); c) supuestos en los que la autoridad demandada al contestar la demanda rechazo en cuanto al fondo la pretensión del actor (CSJN, Guerrero 1989, Fallos 312: 1306); d) supuestos en los que el Estado en otros juicios rechazo peticiones que tenían el mismo objeto (Cam. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala V, Causa “Ranone, Carlos c/ PEN (MEOSP) Dto. 290/95 y otro s/ empleo público”, sent. del 28/10/1998); e) casos en los que se demanda una indemnización como consecuencia de la baja ilegítima de empleados públicos; y f) medidas adoptadas por el Estado en el marco de una política estatal (Cam. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala II, Causa “Calzar SA c/ Estado Nacional- Ministerio de Economía y obras Públicas”,  pub. en LL, 1996-A, p. 633).

 

2.4 La excepción del ritualismo: su invocación en el proceso y la cuestión probatoria. Jurisprudencia aplicable

 

La presunción prevista en el art. 14 inc. 1 punto b) respecto del ritualismo inútil debe apreciarse con un  criterio que armonice con el principio “in dubio pro actione”. Siguiendo a Ambram (2001) afirmamos que la norma postula la presunción, no la convicción decisiva de la operación lógica. En este aspecto, se ha indicado que no se exige certeza absoluta sino sólo presunción juris tantum de que el reclamo será estéril. Entendemos que ésta "presunción" debe analizarse a la luz del art. 15- tutela judicial continua y efectiva- y art. 166- demandabilidad directa- de la constitución local, fin de evitar darle un sentido que ponga en pugna la normativa procesal con la constitucional, y adoptando como verdadero aquél que la concilie y deje a todas las previsiones con valor y efecto.

Conforme nos dice  Falcón las presunciones consisten:

(...)en recoger o interpretar una serie de hechos, hitos y circunstancias o indicios que aisladamente carecen de un sentido final, pero que unidos por simientes lógicas permiten llegar a determinadas conclusiones por la fuerza de convicción que establecen las secuencias razonadas y ligadas inescindiblemente", por lo que el instituto jurídico de la presunción seria " ...el proceso lógico o razonamiento en virtud del cual de un hecho dado, que en todo caso ha de constar fehacientemente, se induce otro hecho cuya realidad no consta, pero del que, por la relación que tiene con aquél en que la presunción se funda, se exime de la prueba directa (Falcón,  2009: 145).

En la misma línea que el Fallo Gaineddu de nuestro máximo tribunal local, la Cámara Contencioso Administrativa de Apelaciones de San Martin sostuvo en la causa “Comper” del año 2004 que:        

El legislador, al modificar el artículo 14 del C.P.C.A, no puede haber pretendido contradecir el principio de mayor jerarquía normativa establecido en el art. 166, ultimo párrafo de la Constitución provincial…el Tribunal no advierte que exista una contradicción insalvable entre ambas normas sino que, antes bien, en la búsqueda de una solución que las deje a todas con valor y efecto, considera que el art. 14 citado debe ser interpretado en el sentido de que, salvo los casos claramente enunciados en normas expresas, no impone a los particulares que intenten iniciar demandas contra los entes estatales la obligación de recorrer previamente la vía administrativa. Ello siempre y cuando exista la efectiva configuración de un caso (art. 166 in fine de la CP), para cuya ocurrencia en ocasiones puede ser menester la articulación de un pedimento ante la entidad administrativa. Es decir, el tránsito por vías administrativas ora la reclamación ante la autoridad ora el procedimiento recursivo en la misma sede han de tener cabida, como excepción a la directa demandabilidad estatal, en aquellas hipótesis expresamente requeridas por un enunciado normativo de rango legal. Regulación de la cual la carga de acudir ante la administración ha de ser una expresa y razonable consecuencia, a fin de no contradecir el principio de accesibilidad irrestricta a la jurisdicción (art. 15 CP) (Cámara Contencioso Administrativa de Apelaciones de San Martin, “Comper c. Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios, Causa 17-2, 23/09/2004).

 

Con igual criterio, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha dicho, en las causas “Buceta” y “Burtin” respecto a las medidas cautelares consistentes en la suspensión de la ejecución de actos administrativos que no cabe exigir el requisito contenido en la nueva legislación relativo a la previa decisión denegatoria de la suspensión en sede administrativa (art. 25, inc. 2º, C.C.A.), ya que se afectaría gravemente el derecho de defensa y la garantía de acceso a la jurisdicción (SCJBA, “Burtin, Cecilia Inés c/Provincia de Buenos Aires (I.P.S.) s/Demanda contencioso administrativa”, Causa B 65739, 13/10/2004, y SCJBA “Buceta, Elda Zulema Carmen c/Provincia de Buenos Aires (Instituto de Previsión Social) s/Demanda contencioso administrativa, Causa B 65900, 31/03/2004).

En el mismo sentido se ha pronunciado la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata en las causas “Tucci”  y “Regalado”, pues se consideró que configuraría una carga excesiva exigir el mencionado recaudo cuando el acto administrativo objeto de la petición es susceptible de ser impugnado en sede judicial, o bien, si ha sido recurrido ante la administración porque, también en tal hipótesis, el reclamo preceptivo configuraría un ritualismo inútil. Estas mismas consideraciones respecto de las medidas cautelares que tienen basamento en el principio de la tutela judicial efectiva son aplicables para todos los actos administrativos que amenazaren en constituirse en un agravio irreparable para un derecho de rango constitucional, en los que se prevé como garantía procesal vía del amparo, estando entonces eximidos del mencionado recaudo del agotamiento de la vía en estos casos (Cámara Contencioso Administrativa de Apelaciones de La Plata, “Tucci, Juan Carlos c/ Municipalidad de Lomas de Zamora s/Medida cautelar anticipada”, Causa nro. 85, 28/09/2004 y Cámara Contencioso Administrativa de Apelaciones de La Plata, “Regalado, José Manuel c/ Municipalidad de Mercedes s/ Incedente de Medida Cautelar”, causa nº 127,  22/02/2004).

Asimismo, me parece importante destacar los fundamentos del fallo “Galeano” del Juzgado contencioso administrativo de Dolores, que, citando jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (causa “Olmedo Bustos y otros c. Chile”),  sostuvo que:

 Ninguno de los poderes de los Estados partes que suscribieron los tratados de DD HH mencionados en el art. 75 inc. 22 CN pueden omitir las obligaciones de cumplir con los términos de las normas allí establecidas, así el art. 8  de la Convención Americana que dice “Toda persona tiene el derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden, civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter...”). por lo que en virtud del último párr. del art. 14 inc. 1 punto b) del CPA que refiere a las “particulares circunstancias del caso”, la intervención del mismo asesor legal en sede judicial, que se presenta en reiteradas oportunidades rechazando la legitimidad del crédito reclamado, controvirtiendo los certificados de obras que según el actor se hallan a la fecha sin cancelar, determinan que sea absurdo y estéril contradiciendo la normativa trasnacional y constitucional descripta precedentemente, obligar al demandante a retomar nuevamente la senda del procedimiento administrativo ante la comuna demandada. ¿Qué otra prueba podría aportar la actora si regresa al ámbito administrativo, si surge de forma expresa y manifiesta que la contraria desconoce en este proceso su pretensión y plantea la cuestión como controvertida?” En esta nueva etapa del derecho provincial…se deben dejar de lado los ritualismos inútiles que terminan por anular los derechos fundamentales de las personas, y dar cabida a una justicia más expeditiva acorde a los nuevos tiempos, y que no generen la responsabilidad del Estado por incumplimiento de los tratados internacionales mencionados ut supra…y agrega citando a la Corte en Nacional en el fallo “Parra de Presto” que “...si bien el contenido de normas rituales posee su reconocida y e indiscutible importancia, su sobredimensionamiento por encima de su razón de ser termina por convertir a estos imprescindibles preceptos en una suerte de trampas o valladares tendientes a frustrar el principio constitucional del debido proceso, lesionando gravemente la garantía de defensa (Juzgado Contencioso Administrativo de Dolores, Prov. de Buenos Aires, Galeano, Juan Carlos c/Municipalidad de Dolores s/Cobro de Pesos” del 14/03/05).

 

Más allá de la jurisprudencia citada favorable al principio in dubio pro actione los tribunales provinciales son bastante restrictivos respecto de la admisión de esta excepción del ritualismo inútil por lo que a los fines prácticos los abogados deberán extremar los recaudos en el procedimiento a fin de agotar la vía en todos los casos ante posibles interpretaciones judiciales disvaliosas, contrarias al principio plasmado en el art. 15 de la constitución local.

 

2.5 El examen de oficio de la admisibilidad de la acción

 

Otro punto cuestionable del CPA es que en su art. 31, al igual que la reforma al art. 31 de la Ley nacional 19.540 de Procedimiento Administrativo, -introducida por ley de emergencia (permanente) económico financiera nº 25.344-, establece que “antes de dar traslado de la demanda, el juez examinará si la pretensión reúne los requisitos de admisibilidad”. Lo cual significa que el juez de oficio deberá comprobar los recaudos acerca del cumplimiento de los requisitos de agotamiento de la vía administrativa y de los plazos de caducidad con relación a las acciones de impugnación de acto administrativo, de reglamento o en aquellos casos en que se demanda al Estado con la obligación de interposición del reclamo administrativo previo.

Esta solución ya parecía consagrarse en la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación, sobre todo a partir del Obiter dictum del fallo “Serra” (C.S.J.N., «Serra, Fernando Horacio y otros v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires», 26/10/93, Fallos 316:2454), donde se estableció que operada la caducidad de la acción procesal administrativa el juez tiene el mandato de no intervenir pues ello atentaría contra la división de poderes.

Tal solución, receptada por el ordenamiento procesal administrativo nacional y provincial, en cuanto obliga al juez al examen de oficio de las condiciones de admisibilidad de la acción, significa un retroceso en relación a las garantías del administrado dentro del proceso administrativo, alterando el equilibrio de las partes dentro del mismo. Así como también, una violación del principio dispositivo que rige el proceso, puesto que la decisión del juez en el pleito de cuestiones no introducidas por las partes representaría una violación de los artículos 17 y 18 CN, y por ello la ausencia de presupuestos de la acción debería tratarse de una defensa renunciable por parte del Estado. Pues, al orden público interesa, por sobre cualquier consideración sobre la seguridad jurídica, la posibilidad de que el poder judicial ejerza un control de legalidad sobre la actividad de la Administración y que se respete la garantía de la defensa en juicio. De ninguna manera éste control de legalidad puede ser contrario al interés público ya que la Administración también se halla interesada en él.

 

3.          Conclusiones

 

 

                   Luego de este breve paneo sobre la evolución del agotamiento de la vía como recaudo formal de la habilitación de la instancia contencioso administrativa y las posibilidades de efectivización de derechos que deja abierta la recepción legal en el art. 14 CPA inc. 1 punto b) de la excepción a aquel presupuesto llamada el ritualismo inútil, hoy derogada en el ámbito nacional por la ley de emergencia (“permanente”) financiera Nro. 25344, podemos concluir lo siguiente: Es fácil constatar que en la realidad social la norma constitucional que garantiza la tutela judicial continua y efectiva y la que impone excepcionalmente el agotamiento de la vía con su función de vía conciliatoria previa, resultan ineficaces en tanto dicho recaudo formal acaba generalizándose y funcionando como un mero obstáculo dilatorio al acceso del interesado a la jurisdicción, dificultando así el control judicial de la  actividad administrativa. Este problema puede ser observado a la luz de la teoría trialista del derecho según el desarrollo del Dr. Ciuro Caldani (1996) como un caso dudoso entre la norma espectáculo, para designar aquellas que se dictan para aparentar pero no para ser cumplidas y la norma propaganda, aquella que se dicta para ir persuadiendo para que algún día se cumpla. El reconocimiento de las limitaciones que encuentra la tutela judicial efectiva en la realidad social para hacerse real y concreta abre posibilidades para ir hallando la manera de superar los obstáculos  que impiden su cumplimiento, o descubrir la necesidad de modificar las normas para que se adecuen a la realidad, según sea el caso. Aun cuando es cuestionable la constitucionalidad del art. 14 inc. 1 del nuevo CCA bonaerense al expresar que “será necesario agotar la vía administrativa como requisito de admisibilidad de la pretensión procesal en todos los casos salvo los siguientes supuestos (...)”, pues de ello se infiere que la regla es el agotamiento es la vía administrativa, lo cual es flagrantemente incompatible con los arts. 15 y 166 de la Constitución Provincial, que prevén la tutela judicial efectiva y la regla de la demandabilidad directa. Sin embargo, a modo de ir mitigando los efectos de aquel artículo puede residualmente incluirse supuestos no mencionados como excepción a dicho agotamiento de la vía previsto en el art. 14 del CPA, algunos de los que se han enumerado en la presente ponencia, si se interpreta y aplica de forma flexible (o amplia) la excepción del ritualismo inútil, a la luz del principio garantía de la tutela judicial efectiva y continua previsto en el art. 15 de la Constitución bonaerense y en los tratados de derechos humanos actualmente constitucionalizados, y del principio in dubio pro actione (corolario de la mencionada tutela), bastando para ello la sola sospecha razonable de que el agotamiento mencionado importaría una mero obstáculo dilatorio o impedimento para que el administrado acceda al control judicial de la actividad administrativa.

Tal lo señalado, aun cuando la jurisprudencia se ha manifestado numerosas veces en favor de la disposición del art. 31del CPA, estimamos la misma es inconstitucional en cuanto impone al juez la revisión de oficio de los requisitos de admisbilidad de la acción, lo cual se encuentra en franca incompatibilidad con la garantía de la defensa en juicio de los administrados y con el acceso irrestricto a los tribunales. 

Los jueces, a 21 años de las reformas constitucionales, tanto provincial como nacional, deberán realizar una interpretación y aplicación del mentado art. 14 CPA que se compadezca con la tutela judicial continua y efectiva, tornándola real y no ilusoria como se ha revelado con cierta habitualidad especialmente en los litigios contra la Administración Publica.

 

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